公司向其股东提供担保的合同效力认定


 
 
                                                                               作者:耿林
 
    
 [案情概要][1]
 
 
  2001年12月25日,进出口银行与四通集团签订(2001)进出银京(信合)字第11005号《出口卖方信贷借款合同》,合同约定:进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元,期限13个月;由光彩集团提供还款保证,如四通集团不能按期偿还到期贷款本息,则由光彩集团偿还。四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日,进出口银行与光彩集团签订(2001)进出银京(信保)字第11005号《保证合同》,约定:光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证;保证期间为贷款本息全部到期后两年。如贷款展期,保证期间随之变更。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议,有6人在决议上签字,其中 5名董事,1名股东单位代表。四通集团董事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。
 
 
 2003年12月26日,进出口银行与四通集团、光彩集团签订《贷款重组协议》,作为对上述(2001)进出银京(信合)字第 11005号《出口卖方信贷借款合同》和 (2001)进出银京(信保)字第11005号《保证合同》的修改和补充。协议约定:贷款重组金额为1.6亿元,初始利率为4.23%,以后每年度根据人民银行规定的贷款利率执行;四通集团保证按以下还款计划偿还债务;四通电信有限公司提供北京一处房地产作为抵押担保;光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证,保证期间为重组协议项下全部债务到期之日起两年;若四通集团未按约定偿还债务并支付利息,或未能在2004年6月 30日前办理房地产抵押手续,则进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务,要求光彩集团清偿债务。四通集团董事长段永基代表四通集团在该《贷款重组协议》上签字。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于 2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议,内容是,同意为四通集团原在(2001)进出银京(信合)字第11005号借款合同项下贷款本金余额1.6亿元继续提供还本付息连带责任保证。有2名董事在决议上签字。
 
 
 2003年12月29日,进出口银行依据上述《贷款重组协议》重新为四通集团办理了1.6亿元的贷款手续。四通电信有限公司未为进出口银行办理房地产抵押手续。截止至2005年9月1日(进出口银行向原审法院提起诉讼时),四通集团依《贷款重组协议》偿还了到期贷款的利息和2400万元贷款本金,其余本金未按约定的期限偿还。进出口银行遂依《贷款重组协议》的规定,宣布全部债务到期,并向原审法院提起诉讼,请求四通集团和光彩集团清偿全部债务本金1.36亿元及利息。
 
 
 担保人光彩集团由11家法人股东出资设立,公司注册资本5亿元。其中山东泛海集团公司出资3.56亿元,出资比例为 71.2%;四通集团出资100万元,出资比例为0.2%。光彩集团董事会由11名董事组成,董事由各股东单位委派,大股东山东泛海集团公司董事长卢志强为光彩集团董事长。
 
 
 光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上,签字的5名董事(包括董事长卢志强)和1名股东单位代表所代表的股东单位共持有光彩集团93.6%股权;2003年 11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上,签字的2名董事(包括董事长卢志强)所代表的股东单位共持有光彩集团91.2%股权。
 
 
 进出口银行称未收到光彩集团2001年12月25日作出的、有四通集团董事长作为光彩集团董事签名的董事会决议,不知四通集团为光彩集团的股东。
 
 
    一审的判决主文与担保直接相关的判决是:一、进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中的保证条款无效;二、光彩集团对四通集团不能清偿债务的部分承担二分之一的赔偿责任。


   进出口银行不服原审法院上述民事判决,向最高人民法院提起上诉。


最高人民法院认为,原审判决认定事实基本清楚,但适用法律有误,责任判处不当,应予以纠正。据此,对涉及到担保合同的部分作出了变更判决。主要变更为:撤销一审关于保证合同无效的判决;光彩事业投资集团有限公司对四通集团公司的上述债务承担连带保证责任。
 
 
 [裁判要旨]
 
 
 原审法院经审理认为:《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定,是双方的真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,故应认定合法有效。四通集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款,构成违约。进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务。
 
 
   光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定,与进出口银行签订《保证合同》,并进而与进出口银行和四通集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》(以下简称修订前公司法)第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”的强制性规定,公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权,董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关,在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定,公司章程或股东大会对董事会无授权时,亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。因此,光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为,因违反修订前公司法的强制性规定而无效,所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承担过错责任。


   四通集团董事长段永基在与进出口银行签订的借款合同、《贷款重组协议》上代表四通集团签字,在光彩集团提交给进出口银行的光彩集团2001年10月23日董事会决议上,段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。故应认定进出口银行在接受光彩集团担保时,对借款人四通集团系担保人光彩集团股东的事实是明知的,因此,进出口银行在法律明文禁止董事以公司资产为本公司股东提供担保的情况下,仍接受光彩集团为其股东四通集团提供的担保,对于《保证合同》及保证条款的无效亦有过错。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定,光彩集团应向进出口银行承担四通集团不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。


光彩集团2003年11月3日召开的为四通集团提供连带担保的董事会,参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例,存在严重程序瑕疵,从程序上讲,所形成的董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性,亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意,故进出口银行关于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。
 
 
 二审法院改判的主要理由如下:
 
 
 修订前公司法第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准,擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保,对有限责任公司而言,符合公司章程,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益,以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量,在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时,应优先保护公司债权人的利益。
 
 
 光彩集团提供的证据表明,在该公司同意为四通集团进行担保的两次董事会上,分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保,符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章,在《保证合同》及《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章,光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表示,不违背占资本绝大多数股东的意志,该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定,应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程,董事会至少8名董事参加方能召开,而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字,故董事会会议召开无效,董事会决议亦无效问题,本院认为:分别有5名和2名董事在董事会决议上签字,并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司 2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任,但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录,应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵,也属其公司内部行为,不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效,公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据,且违反民事诉讼中的禁止反言规则,本院不予支持。进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定,是有效担保,光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立,本院予以支持。
 
 
 [争议焦点]
 
 
 检讨本案一、二审判决理由,本案所涉及的直接争议焦点主要有二:第一,原公司法第60条第3款的规范性质;第二公司为其股东提供担保所签订的担保合同是否有效。
 
 
 从直接的争议关系上看,上述争议焦点,所涉及的法律适用问题,主要是该规范是否属于强制规范,以及与之不同的约定在私法上的后果是否受到影响的问题。但是,就完整的法律适用过程本身来说,它却首先涉及到对合同法第52条第5项和原公司法第60条第3款之间关系的认识问题。这关系到认定与法律规定不相符合的约定无效时,其法律上的规范基础是什么的基本问题。故本文将首先从违反法律、行政法规行为合同效力的一般认定入手加以分析,以探讨一般的无效适用的法律依据和法理基础,为具体分析作出适当的理论铺垫;进而分析公司为其股东提供担保行为的效力认定问题,以期进一步分析和评论关于本案焦点问题的法律适用。
 
 
 [法理评析]
 
 
 一、违反法律、行政法规行为合同效力的一般认定
 
 
 我国法律关于对违反法律、行政法规行为合同效力的规定,主要体现在合同法第52条第5项(以下简称:§52(5)):合同“违反法律、行政法规的强制性规定”的,无效。如何理解和适用这一法律规定(强制规范违反禁止规则),理论作了很多探索,实务界也作了很多努力。  [2] 不过,这些理论研究和实务探索都没能对其本质认识、判断标准以及操作上的程序等基本问题,有深入系统的阐述。本文采信以下理论及方法。  [3]
 
 
 (一)法解释方法是此时合同效力认定的基本方法
 
 
 1、字面解释
 
 
 任何法律规范都是通过文字等形式表现出来的。因此,探求其含义,也必须首先通过对负载其含义的文字的解释来进行。字面用语对规范性质的描述,通常是通过一些情态动词或者其他一些表示对行为的肯定或者否定态度的用词来表达的,比如,“可以”、“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”、“有权”等等。因此,我国有学者认为,法律的强制性规范,在表述上往往使用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等字样。  [4]也有学者认为,法律应该用一些明确标识的词语来表示规范的强制性质。  [5]实际上,字面用语本身在直接表达法律规范强制性质方面的功能是非常有限的。  [6]
 
 
 对此,简要的结论可以概括如下:第一,字面解释可以帮助适当排除强制规范。比如,“可以”一词就可以排除“强制规范”,即借此可以认定该规范不属于强制规范。第二,有些场合下的用词可以帮助对强制规范作初步肯定,但不能确定。进一步确定仍然需要借助其他方法。比如“不得”和“禁止”。第三,“应当”一词更多地带有非强制性特征,再加之过去我们习惯上作“强制规范”认识的字面理解,因此,我们应当对其特别小心地加以辨析,既不能全盘否定,更不能全部将其视为强制规范的确定标签。
 
 
 总之,语词虽然是立法者表达法律的文字载体,但我们却不能简单地从字面含义本身去理解它。从立法论角度奢望通过严格的文字使用上的选择,也不可能会使问题得到解决。就是说,从立法技术本身来说,完全通过语词使用来识别规范属性,是不可能的。  [7]因为,语言是一种文化、一种传统。多意的文字和复杂的思想,不可能使我们在语言表达技术上拥有一套文意极其严格和精确的表意符号。不断变化着的社会以及不断变化着的语言,也在对极端追求精确字面语言符号的使用理想做着无声的回击。世上堪称用语精确的德国法也未能在此问题上有一个圆满的解决方案,这更是从实践角度对此种理想主义作的最好的回答。也许,对于复杂的社会现象而言,本质的东西总是被掩盖在表面之下的。
 
 
 2、目的解释
 
 
 由于字面解释本身的局限性,它常常不能使我们直接理解法律的真正含义,我们能够做的,只有从更本质的角度去认识法律规范的含义。这一本质角度就是目的解释。
 
 
 目的解释(teleologische Auslegung),也叫规范目的解释(Normzweck als Auslegungsziel)  [8],是指从法律规范的相互联系中找出具体法律规定的意义,特别是其特定目的,从而探寻出法律所包含的意义和目的(Sinn und Zweck; ratio legis)的一种逻辑解释方法。  [9]规范的条文是一种特殊类型的词句,不同于文学、历史、哲学等文字表达,因为它们都是按照一定的效力编排的。因此从这个意义上说法律规范就是一个个命令。在每一个法律规范的背后都有一个规范制定者的法政策上的立法意图(Gestaltungswille)。该立法意图总是指向着特定的目的和目标。通过规范所确定的规范目的就和这些法律规范联系在一起。  [10]规范和法律本身不会有自己的“意图”,它们只是表达了立法机关的立法意图。正是为了这些立法目标,法律才被制定的。因此,法解释的一个重要任务之一,当然就是发现这些法律规范背后的规范目的。正如耶林所说的那样,目的是一切法律的创造者。  [11]
 
 
 为发现规范目的,我们首先想到的,就是从历史的角度去考察立法者当时的所思所想,即探寻立法者的立法目的。这也叫做历史目的解释(historisch-teleologische Interpretation),  [12]或者主观目的解释(subjective teleologische Interpretation oder Auslegung)。  [13]因为,这种解释方法注重的是立法者在立法当时的主观意思。立法者的主观意思不是指立法者个别人的意思,而是立法机构的整体意思。它是立法当时的立法动机和目的的表现。这些立法意图通常都是通过一定的官方资料形式体现出来的,比如草案的变化,立法说明等。在我国,这方面的资料准备和保留工作做得还很不够。在德国,除了议会每一读的草案以外,还有详细的立法理由书,或者内容详尽丰富的立法委员会的会议记录、帝国议会委员会的报告(Berichte)  [14]和议会编辑出版的相关讨论等等  [15]。至于参与立法人员的个人观点,有时也可以作为立法者意图解释的一个依据,但却不具有直接的法律效力。  [16]在我国,由于可资探究立法意图的官方文件的不足,人们常常也以直接参与立法的专家学者的观点来作为探明立法意图的佐证。在欧洲大陆,好像只有瑞士,由于其民法典是委托给一个人,即Eugen Huber教授完成的,所以学者们也偶尔引用Huber教授的观点来作为佐证。当然,学说上对于立法中的问题争论也是一个依据。
 
 
 客观的目的解释(objektiv teleologische Auslegung),是指不依赖于法律产生的时间,对法律规范作普遍有效的,现在仍然具有决定性意义的探寻。  [17]因为百密一疏,任何周密的立法者都不可能预测未来社会所有的发展。社会、经济和技术等各方面的变化,会使得当初适合社会需要的法律变得不再适合了;立法者制定的法律也可能在立法当时就显得不尽妥当。因此,主观的目的解释必须要通过客观的目的解释来补充。  [18]也就是说,对于需要解释的问题,用现有的手段不能得到满意的解决,比如由于已有历史资料的缺乏等。  [19]通常,人们是根据一般的经验来揭示该客观目的的,即通过设问:对于要解释的规范,如果在当前状况下制定的话,人们追寻的共同福祉目标是什么。  [20]此时,需要考虑各种可资利用的经验,特别是那些法律制度中作为法律理念标准的公平正义、法律的安定性和法律的目标。它是一种对强制规范的理性目标或者社会功能的探求,是以规范的理性目标和功能的认同作为先决条件的。  [21]
 
 
 在主观目的解释和客观目的解释之间,首先要适用主观目的解释,特别是对新法来说。如果立法者的观点出现疑问,或者其间出现了某种关系上的基本变化,或者从整体法律制度上考虑不再合适了的话,就应该适用客观目的标准。  [22]
 
 
 介于狭义的文义解释和目的解释之间的是体系解释。从一定意义上来说,体系解释更接近于文义解释。它更注重从法律规范条文的上下联系中去认识法规范的含义,而不像字面解释那样主要局限于法律所使用的文字本身。所以,在对法律文字的理解上,体系解释具有更合理的解释上的逻辑性。体系解释也可以称为系统解释,即把法律的具体文字放在一定的法律系统中去理解,而不是局部地孤立地去对待它。因此,体系解释具有一定的法律含义把握上的宏观性,在这一意义上,它又和目的解释有一定的联系。  [23]但是,本文考虑到论述体系上的方便,还是把体系解释简单地放在目的解释中而不是字面解释中略带提及。
 
 
 在各种解释方法之间的优先次序关系上,就宏观而言,只有普遍性标准和合宪性标准具有确定的优先性。就具体而言,相互之间原则上没有一个具体的优先次序。根据场合的不同,有些方法可能会更起作用,更有效。如前所述,所有的解释都首先从文字解释开始。从这个意义上说,每一种解释的边界都是对词义所作的解释。超出词义的规范目的只能通过类推获得。当通过字面解释、历史解释、体系解释会得出不同含义时,规范目的就起着决定性的作用。  [24]从这一个意义上,我们又可以说,规范目的是最根本的解释方法,是解释的最高原则。
 
 
 (二)合同法§52(5)和具体被违反的强制规范的结合适用是基本思路
 
 
 1、合同法§52(5)的字面解释
 
 
 该项的字面解释的含义是:只有并且只要违反了法律、行政法规的强制性规定的,合同就无效合同。  [25]这一解释反映了立法的原意,也是合同法制定当时的理论通说。由于我国合同法§52(5)采用的是无干预保留型立法例(即,没有采取“原则—例外”的表述方法),所以从法律的字面解释中就更不能直接得出违反强制规定的行为可能不影响合同效力的结论。我们能够得出的,只能是过去我们所习惯理解的或者过去司法实践中所习惯认识的结论:“所有”违反法律和行政法规的行为一律无效。被限制的情形只能是字面解释中被排除在外的行政法规规范效力等级以下的法律规范,比如部门规章、地方性法规等。这也正是我国在此问题上的立法变迁当初所要表达的含义。所以,人们当初对字面解释本身的理解是正确的,立法通过字面解释想要贯彻的意图也正是这一点。
 
 
 但是,随着我国社会的快速发展,社会观念的迅速变化,字面解释的结论很快就不能令人满意:任何情况下的违反法律和行政法规规定的行为都导致无效,符合法律的正义要求吗?符合我们对于公平和正义的良知吗?符合我们的社会发展的需要吗?符合国外法理与法律实践通行的认识和处理原则吗?显然,答案是否定的。
 
 
 其实,即便在像德国民法典那样有干预保留条款规定的立法例(即,其民法典第134条规定的原则上无效,但法律另有其他规定的除外)中,理论上仍然认为,仅对§134作字面解释,也不能得出在什么情况下行为有效,什么时候无效的结论。因此,什么是原则,什么是例外,从§134产生的这种基本问题在具体案件处理中总是要不断地被提出。  [26]问题是,我们不能撇开规范基础而直接得出结论!我们必须以现行法为基础来解决问题。这就要求我们只能通过对法律作出解释来达到目的。这是法制国家依法治国的最基本要求。但是,这却是我国现阶段学者在此问题的研究中普遍忽视的问题。
 
 
 2、合同法§52(5)的目的解释
 
 
 从字面上对合同法§52(5)不可能得出适当的结论。字面解释对于该条项的法律意义的探明不可能发挥作用。因为,字面解释告诉我们,所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同都是无效的。显然这一结论有时同我们的一般认识会发生价值上的冲突,不符合我们通常的公平正义观念。突破的方法要在目的解释中寻求。
 
 
 强制规范违反禁止规则(§52(5))不可以直接用来判断合同是否违反法律。合同直接违反的不是§52(5),而是具体的强制规范,比如,关于对《商业银行法》§39关于资产负债比例的规定。正是在这一意义上,Canaris教授才把强制规范违反禁止规则(德国民法典§134=我国合同法§52(5))看作是对被违反的具体强制规范的一种解释,一种对于所违反的具体强制规范的私法上效力后果的指示。  [27]因为§52(5)本身不可能被直接违反,它只是一个概括的关于违反效果的规定。该规则本身并不包含具体的对于行为的评价因素。所以,无论德国法理论上将其定性为解释规范,还是引致规范,抑或一般条款,都排除了将该规范作为直接违反的法律依据。恰恰相反,那个被引致的、被解释的或者被具体价值化的具体场合下的强制规范,才是被直接违反的被“侵害者”。§52(5)此时充当的只是一个“仲裁者”的角色,它把在具体规范中被违反的强制规范,是否对私法上的后果发生影响,以及发生什么影响,通过自身来进一步判断。
 
 
 这是§52(5)适用上的一个重要的认识方法,也是我们进一步理解§52(5)规范含义的重要环节。
 
 
 3、具体规范目的对§52(5)在适用上的要求
 
 
 在上述关于§52(5)适用方法的思路下我们可以看出,具体强制规范的规范目的对§52(5)在适用上的要求是,§52(5)要为具体强制规范在适用后果上提供法律上的依据。
 
 
 仍用《商业银行法》§39关于资产负债比例的规定为例。尽管该法使用了“应当”和“不得”这些可能或者很可能带有强制含义的措辞,但如果因为某一借贷合同只是因为违反了资产负债比例就被否定其效力,对借贷双方来说,都将是不公正的。当事人的合同利益安排被突如其来的法律障碍击碎了。法律此时所保护的利益也根本看不出来比当事人的合同自由利益更重大。如果认定合同无效,就大有不当干预当事人合同自由的嫌疑。因此,根据该具体规范的规范目的要求,该强制规范并不影响合同的效力。这种强制规范违反后并不导致合同无效的情形总是存在的。所以,一句话,我们此时也不妨先假定,在特定强制规范被具体违反的场合,如果该具体强制规范的规范目的要求的并不是合同的无效,而是合同的完全有效时,如果我们仅仅把合同法§52(5)理解成只规定了一种狭义上无效后果的情形,就不能满足具体强制规范的规范目的对法律后果调整的要求。
 
 
 由此可知,不能直接根据具体强制规范来确定其法律后果,因为强制规范常常并不对违反时私法上的后果作出规定,并且具有一般条款性质的强制规范违反禁止规则,与具体场合下的强制规范配合适用,也是法律的基本结构安排。也就是说,在二者的适用关系上,强制规范违反禁止规则在私法后果上反映着具体强制规范的要求。从这种意义上看,强制规范违反禁止规则是为具体强制规范服务的。反之,具体的强制规范也正是通过强制规范违反禁止规则才能在限制当事人的合同自由中发挥着作用,不管这些规范是以私法形式体现的,还是以公法形式体现的。总之,无效要求来自具体强制规范,适用无效的法律依据来自强制规范违反禁止规则(合同法52(5))。只要强制规范本身没有对违反的后果作出明确规定,就只能如此。直接将合同法§52(5)看作是所谓“效力规范”的观点,是不正确的。  [28]也正是这层适用关系,强制规范禁止规则才被理论上赋予“引致条款”  [29]或者公法进入私法的“管道”  [30]的功能。
 
 
 4、对§52(5)的目的限缩
 
 
 在明确了具体强制规范与§52(5)的适用关系之后,对§52(5)的理解就变得更为清楚了:必须为有着不同私法效果要求的具体强制规范提供可资适用的效力规范基础。于是,问题就演变成,§52(5) 在按照字面理解不能满足这一功能需求时,怎么办?
 
 
 立足于解释论的思考方法,首先是要尽量通过法解释的方法来重新构建§52(5)的规范内容,以满足强制规范违反禁止规则体系的需要。这涉及到法解释能否达到目的的问题。
 
 
 就目的实现的可能性而言,我们只要对§52(2)根据具体强制规范的规范目的需要,对其字面含义加以限制即可,亦即对于该项的含义,采用目的限缩(teleologische Reduktion)的方法  [31]来加以解释。其结果,就是§52(5)被解读成:违反法律或者行政法规的合同无效,但是如果法律的目的并不以之为无效的除外。因为具体强制规范的规范目的既然可能要求无效以外的其他私法上的后果存在,而§52(5)的通常解释满足不了这种适用要求,说明§52(5)规定本身存在漏洞,一种法律虽已有规定但却未对特别适用情形加以考虑的,构成隐含漏洞  [32]。该漏洞可以通过目的限缩的方式加以解决。使无效目的的强制规范被限制在具体强制规范所要求的合理范围内,即是目的限缩的结果。
 
 
 我们可能对解释出来的“例外”抱有怀疑:难道不可以直接把具体强制规范的违反后果同狭义无效联系起来,从而直接得出结论吗?首先,这种疑问实际上还是以强制规范违反禁止规则存在一个例外为逻辑前提的,只不过这种前提性的例外规则没有明确表示出来而已。否则,在具体强制规范没有明确效力后果规定时,就无法找到效力适用规范。其次,直接适用这种隐含而未明确的逻辑“例外”,会使得法律依据显得过远,不符合法律的安定性要求。实际上,它也是一种依赖完全不可见的解释关系来解决一切问题的规范上的简略方法,不具有操作上的明确性。此外,强制规范的违反后果,在狭义无效之外,还包含有非常丰富的其他效力后果,比如无效以外的其他效力瑕疵直至完全有效等。如此丰富的效力后果,留给解释本身去解决,也同样欠缺规范适用上的明确性。因此,即便从否定的角度去思考,具体强制规范在适用上也必须以强制规范禁止规则为效力规范基础。
 
 
 目的限缩解释,也是在奥地利法和瑞士法都没有规定规范目的保留条款情形下,两国理论所采取的共同解决方案。  [33]德国有学者甚至认为,德国法上的规范目的保留条款规定的多余了,因为对原则规定的解释本身就足以解决问题。  [34]
 
 
 依据这一解读结论,§52(5)就被赋予了新的含义,并且具备了新的功能——具体强制规范适用的规范基础。因此,当我们说,某一合同尽管违反强制规范但却仍然应当有效的时候,我们不是以立法者的身份在创造法律,更不是无视法律,而是以法律适用者的身份在运用法律。因为,我们此时的结论是建立在合同法§52(5)基础上的法律适用的结果。正是在将具体强制规范与§52(5) 结合适用时,我们才可以说,“根据合同法§52(5)的规定,该合同应该是有效的(或者无效的等)。”
 
 
 可见,对法律作规范目的解释,帮助我们建立了我国合同法中的强制规范违反禁止的干预保留条款(或称,规范目的保留条款、但书条款、“原则-例外”关系条款)。至此,我们可以得出初步结论:具体强制规范的规范目的决定了所需要的私法上的后果,§52(5)提供了适用这种私法后果的法律基础。
 
 
 5、§52(5)的规范构成
 
 
 如果我们把上述初步结论看作是目的解释的第一次作用的话,那么,我们沿着现在的结论继续往前走,就会发现目的解释还会给我们带来更大的惊喜。
 
 
 毫无疑问,合同法§52所规定的无效,是一种狭义上的无效,属于绝对强制规范。这是由于对该条规定作了限缩性的目的解释的缘故。因为根据一般的法理要求,对法律和公序良俗违反的行为,是最严重的与法律制度相冲突的行为。这种严重行为只有与最严格的私法上的否定后果相匹配,才相适合。强制规范违反禁止和公序良俗违法的禁止也就属于法律制度中最为严厉的法律武器。  [35]此时的无效,原则上属于完全无效,自始无效,不可补救,不可转换,也不可通过确认来恢复效力,是一种典型的无效。  [36]这种效果的认识,只有通过对§52作目的限缩的解释才能实现。这从罗马法关于无效制度的萌芽发展过程也可以得到启发。因为在罗马法中并没有相当于我们今天的民法上的无效制度,因此甚至也没有一个固定的专门术语。但是,被称之为nullun,或者nullius momenti,或者inutile的民事上的无效行为,必须根据行为的本质和目的来对其效力加以否定。  [37]在法律制度发展之初,一种具体制度效果的获得就是通过对行为的本质与目的的解释来实现的。现代法律制度建立之后,在具体的制度规范不能直接显示其法律关系时,我们还是得像原始的法律适用一样,采用同样的方法。对此,我们也许可以小心地说,这种返朴归真的做法正是人类认识事物的根本途径,一种无法逃避的最终唯一正确的认识方法。总之,正是对§52作第二次的目的解释,使我们得出了对§52的进一步限制。
 
 
 强制规范可以分成绝对强制和相对强制规范,无效也有不同程度之分。绝对强制规范导致完全无效,相对强制规范导致不完全的其他效力瑕疵和效力没有瑕疵的完全有效。那么,我们又是如何区分这些不同的效力情形的呢?答案是:还是根据规范目的解释。我们还是必须通过规范目的来将强制规范违反的不同程度的后果区分开来。区分的法律形式意义在于,§52所肯定的无效情形是在最狭义上使用的,是指对于绝对强制规范适用的无效,一种狭义上的无效。其他违反强制规范的情形,从效力待定等各种效力瑕疵直至完全有效,都是§52没有明示的干预保留规范所要调整的范围,属于“法律并不以之为无效”的情形。
 
 
 从纯粹字面本身来看待§52(5)的话,将这里的无效解释成包括效力待定等所有效力瑕疵情形在内的话,在技术上是没有什么问题的。但是,第一,它不甚符合强制规范的绝对强制性特征;第二,特别是它会同§52其他各项的法律后果不协调。因为合同法在§52中对于所有5项只共同使用了一个“无效”用词,因此,该“无效”在含义上就应该有对其他各项的共同的适用性。比如§52(4),就要求是绝对的自始的无效,即狭义上的无效。这可以说是一个局部的系统解释。正是考虑到这些因素,我们才有必要把§52(5)中的“无效”限制在一个绝对狭义的强制规范及其后果上。当然,就具体的效力情形加以区分总是必要的,这里解释的只是把完全无效以外的其他效力瑕疵归入§52(5)的“原则”部分还是“例外”部分而已。所以,对于区分不同效力后果的功臣——“规范目的解释”,却总是少不了的。
 
 
 可见,规范目的解释,又使强制规范违法禁止的各种后果得以区分开来。这是该解释方法在强制规范适用中的第三次作用。
 
 
 至此,通过规范目的的解释方法,我们从§52(5)中区分出了规范目的保留条款,建立了关于强制规范违反禁止的完整的规范基础。针对这一规范基础,通过规范目的解释,我们进一步明确了该规范基础的规范构成,即,从§52(5)中得出了“无效”的绝对强制性质;从§52(5)的规范目的保留条款中看到了除完全无效后果以外的其他所有不同的效力后果。总之,通过规范目的解释,我们在§52(5)的基础上得出了一个我国现行法上关于强制规范违反禁止规则的完整体系,确立了一个适用强制规范违反禁止的完整的法律基础。由此我们不难看出,目的解释在本文的问题研究中,就像魔杖一样,可以在你任何需要它的关键时候突然现身,大展身手。就像联邦德国的司法判例和学说资料都一致认为的那样,只能通过禁止规范的规范目的(Sinn und Zweck)才能确定无效。  [38]因为,§134并不是径自规定违反法律禁令的行为无效,而只是规定,行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。这就是说,我们不能从§134规定本身推导出无效的后果,而只有通过对有关法律禁令的解释,才能得出这种无效性的结论。  [39]
 
 
 不过需要强调的是,我们在这里反复凸现目的解释,用意不在于作魔术表演,或文字游戏,而是在分析§52(5)的功能结构的同时,也特别彰显法律适用时“法依据”的必要性。就是说,法律的适用离不开法律规范本身。我们可以合理解释它,构建它,但却不可以忽略它,更不可以践踏它。这应该至少首先成为法律人的法律情感(Rechtsgefuehl  [40])。当它成了全社会人们的法律情感时,社会就有了一个牢固的法律意识,我们可能就会自觉地去尊重法律,尊重法律实践,也就可能不会再存在一个像当今这样几乎都形成为社会问题的缠讼现象。
 
 
 可见,以合同法§52(5)为基础的规范基础是在具体强制规范不同后果需求的促动下,通过对该项作多层次的目的解释确立的。其规范构成(Aufbau der Rechtsnorm)是:“违反法律和行政法规的合同,无效”;“但是(强制性)法律并不要求无效的除外”,即,一个“原则+例外”的体系。该规范结构的内容(inhaltliche Normstruktur)是,“原则”中的无效,与合同法所使用的所有“无效”用词含义一致,是指狭义上的无效,一种确定的、对所有人的、溯及的和原则上不可补救的无效;而“例外”情形下的效力效果则包括狭义无效以外的所有其他效力瑕疵情形,直至完全的有效。这可以用公式形象地表示为:
 
 
 规范基础=规范构成+内容结构
 
 
 完整的强制规范违反禁止规则的规范体系(Normensystem)是,由以合同法§52(5)为基础的规范基础(Normgrundlage)和具体(被违反的)强制规范(konkrete zwingende Norm)构成的二元结构。用公式表示就是:
 
 
 规范体系=规范基础+具体强制规范
 
 
 这是要求,在具体适用时,首先要对行为所违反的具体规范作出判断,在肯定其为强制规范之后,再将该具体强制规范函摄入合同法第§52(5),以进一步判断其对私法上行为后果的影响。
 
 
 (三)具体的判断步骤与判断方法
 
 
 基于上述分析,强制规范对合同效力的影响关系,除法律对其后果有明确规定以外,在具体判断方法上,首先要对具体所违反的规范是否具有强制规范性质作出分析判断。  [41]不属于强制规范的,当然不影响合同效力;属于强制规范的,仍应进一步判断该规范是否应该进一步影响到合同的效力,还是仅仅由其他法规,主要是公法规范,给予罚款等其他处罚即可以达到目的,或者强制的内容仅仅涉及合同履行的时间、地点、方式等外围问题,或者强制的仅仅是一方当事人等等,来具体判断。  [42]并且,对于已经履行的合同,还要特别考虑已经履行的事实对于禁止效果的消除以及基于履行所产生的当事人之间特殊信赖利益的保护等因素,对合同效力予以的特别考虑。
 
 
 对于具体违反规范的分析判断,通常在字面含义不能明确指明时,同样需要用规范目的的解释方法。对于具体场合下的强制规范,则要通过利益衡量的方法,即对根据规范目的所解释出的具体强制规范所保护的利益与基于合同的各种利益(意思自治、合同效力维护等)作综合的利益比较,来进一步判断是否需要否定违反行为的私法效果。
 
 
 具体而言,在根据具体强制规范的规范目的分析出其所保护的利益之后,应对具体规范目的所保护的(也是合同所破坏的)利益和合同自由等合同效力维护利益这两大基本利益阵营作出利益比较。这一操作方法最多可能存在三个判断层次,即宏观的(抽象的)一般利益比较层次,一般的实践性优先考量和具体的事实上的利益关系限制。在任何一个判断环节,如果能够得出合同效力维护利益应该得到优先保护的结论时,判断即告终结,无须再作其他环节的判断,否则须依次判断,如果存在第三个层次的判断可能的话。具体做法如下。首先,按照强制规范所调整的生活事实所可能受到的典型危险的程度(危险性标准)与合同效力维护利益作抽象的优先性比较(第一层次),然后再对经过比较后认为具有抽象优先性的规范保护利益进行实践的优先性考量,即用规范目的的预防性标准来进一步判断具有抽象优先性的强制规范是否从预防性角度看有予以比合同效力维护利益优先保护的必要性(第二层次)。实践性优先考量采用的方法可能会因具体情形的不同而有别,但内部矛盾性分析方法和结果实现的可能性方法,是基本判断方法。对经受住实践性优先考量检验后的强制规范,才可以初步认为,其具有比合同效力维护利益更为优先的保护价值,也就是说,合同效力才会受到强制规范的影响。不过,完整的判断到这里还并没有结束,有时检验还会继续进行下去。比如在已经履行了的合同中,由于履行事实可能改变了当事人之间的利益状态,改变了强制规范所要保护的利益关系,此时,可能需要对法律和平、法律的安定性以及当事人之间的诚实信用给以特别的关注和保护。这些都足以构成在特定场合下否定在实践性优先考量检验中得到肯定的强制规范保护利益的优先性(第三层次)。此外,在整个的利益衡量过程中,我国现阶段对于私法自治精神培养和国情因素扣除的观念也要始终贯穿于判断的每一个环节之中。只有这样才能保证规范目的解释方法对中国国情的适应,才能使强制规范这一带有强烈的国情色彩的法律政策与特定社会环境下的私法制度相适应。  [43]
 
 
 总之,强制规范的效力关系判断是一个极其复杂的解释、判断过程,是一个需要法官在司法中谨慎驾驭的司法领域。这无论在大陆法系还是在英美法系,都是同样充满危险性和挑战性的法律适用领域。它需要法官对法律的全面和正确的理解;需要法官对法政策的高度把握;需要法官有良好的利益辨别能力和判断意识;需要法官有足够的智慧和胆识。严肃的挑战性丝毫不意味着我们可以回避或者放弃适用上的任何努力。相反,它要求我们应当加倍认真地对待它,要不断地提升能够准确把握理性立法者思想的各种素养!
 
 
 二、公司为其股东提供担保行为的效力认定
 
 
 关于公司对外提供担保的担保合同效力认定,涉及到的法律规范首先是2005年10月27日修订之前的公司法(以下简称“原公司法”)和合同法第52条第5项。前者是直接指示担保行为的具体规范。后者是进一步判断前者效力的法律上的依据。对于前者,按照前述认定规则,既要分析该具体行为规范的规范目的(立法目的),也要进一步揭示其规范性质,即是否属于强制性规定,以及对合同效力是否发生影响。以下首先从法律规定入手,然后依次分析其规范目的、与合同自由价值的比较,以及规范的性质。
 
 
 (一)关于公司担保合同的法律规定
 
 
 关于公司担保合同的法律规定,主要规定在原公司法第60条第3款中,即:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”相应的内容,修订之后的公司法  [44]主要规定在第16条。  [45]
 
 
 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》第1条的规定,“公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。”因此,本案在法律适用上应当适用原公司法。本文的分析因此也主要针对原公司法第60条第3款。
 
 
 (二)原公司法第60条第3款的立法目的
 
 
 1、主观目的
 
 
 探讨立法目的,首先应当从主观目的入手,即探究立法者立法当时的规范目的。这里的立法者当然也不是个别的立法者,而是抽象的立法者。对此,立法当初的相关背景资料,特别是官方的立法理由或者说明之类,最具权威性。但是,遗憾的是,我国立法过程并不注重这类资料的建设和保存。对于原公司法第60条第3款来说,也是这样。
 
 
 由于缺乏可资凭据的立法背景资料,理论界的研究主要体现在对该款的字面解释上。主要观点有:1)笼统认为法律规定“语焉不详”的。比如,施天涛教授认为,公司法第60条对担保、贷款的限制,是对公司的限制,还是对董事、经理的限制,则语焉不详。  [46]2)探讨公司一方的规制范围的,即“董事、经理”是指其本身,还是指董事会,抑或公司?比如,方流芳教授认为,该第3款限制的是董事、经理的越权行为,而非限制公司作为保证人、抵押人的民事能力,限制的不是公司的行为能力。也就是说,就字面而言,它限制的是“董事、经理”而非“公司”。  [47]柳经纬教授也同样认为,该款限制的是个别董事,而不是董事会,更不是公司。否则,基于法人机关和法人同一人格的民法基本原理,董事行为就成了法人行为,从而与董事、经理的善管义务相违背。  [48]本案一审的判决理由也同样从这一角度认识问题:“修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会”。但也有观点认为,该款是关于公司对外担保的规定。  [49]3)探讨被担保人范围的,即“本公司的股东或者其他个人”是仅仅指字面含义本身,还是可以指所有的其他人,抑或应当限缩性理解为“利益关联人”以外的所有人?  [50]
 
 
 2、客观目的
 
 
 由于缺乏相关立法理由资料,学者们在讨论立法目的的时候,主要是在对具体条文作字面分析的同时,都有一个基本的前提性命题,即:设想着自己处于一个公正客观的立法者的立场,诠释着该款的立法目的。这些立法目的由于并不是直接以某种可靠的立法背景资料作为依据,而是从解释着自身立场出发,拟制进入立法者角色,设想着立法者在处于当前情况下会如何设定其立法目的,因此,在理论上都属于客观目的解释。这也是现阶段我国立法状况所决定的通常的解释方法。显然,这一解释方法在客观性拟制方面,由于不同人认识上的不同,对客观状况的理解有异,得出的结论也可能存在着较大的差异性。这将在一定程度上影响法的安定性。这种弊端只能随着理论水平的普遍提高来得到改善。
 
 
 较有代表性的观点主要有:1)方流芳教授认为,限制的目的在于,一是保护公司的债权人,一是保护公司的股东利益。  [51]2)柳经纬教授则认为,是为了防止大股东利用其控制地位而损害中小股东的利益。  [52]本案二审的判决理由,与一审相比,则从更高的立法目的的层次,同样认为,原公司法第60条第3款的立法目的,是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益,以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。3)刘国强先生则认为,是为了维持公司的资本充实,防止公司董事、经理滥用职权,从而损害公司和其他股东等的利益。  [53]
 
 
 3、本文对该款客观目的的分析
 
 
 对原公司法第60条第3款客观立法目的的分析,首先要分析其欲意保护的利益关系。
 
 
 公司的利益关系主要涉及到公司、股东、董事、一般债权人以及特定债权人。公司、股东和董事之间的利益关系属于公司的内部关系,主要是公司内部规则、内部忠实义务所要解决的问题。由于公司的经营行为实际上由董事和董事会实施,因此,这种内部关系的调整主要通过对董事和董事会权利的限制来实现。我们称之为内部限制。公司的一般债权人是指公司潜在的债权人,实际上是指公司交易的信用问题,涉及公司的一般信用问题。公司的特定债权人是指已经和公司发生了债权债务关系的债权人。对特定债权人利益的保护涉及到该债权人对公司的信赖利益,特别是关于公司清偿能力的信赖保持问题,属于公司的外部关系。
 
 
 与公司的内部利益调整相对,一般债权人的利益和特定债权人的利益是关于公司的外部利益调整问题。基于对公司外部利益调整的理由对公司行为的限制,是公司的外部限制。所以,外部限制主要表现为对公司债权人利益保护。
 
 
 这种外部利益,对于债权人来说,一方面,它是债权人的正常交易风险;另一方面,只能通过特定的途径加以救济。作为正常的交易风险,特别是对于公司的特定债权人来说,对已经发生了债权债务关系之后的财产变动风险,原则上自己承担。因为没有理由要求一个人,包括公司,在和另一个人发生某一债务关系之后就因此而行为受限制,要有义务保持此前的财产状况。在这一点上,自然人和法人相同。自然人原则上没有这一义务,法人也一样。对于一般债权人利益和特定债权人利益的特定保护制度,主要是通过公司的资本制度(如对于出资的要求、对公司盈余分配的规定、法定公积金的积累、对于减少注册资本金的限制等)、个别性的股东直接责任制度(Durchgriff),亦即揭开公司面纱制度、以及公司内部宏观治理结构制度等来实现的保护制度。此外,在特殊情况下,比如故意损害一般债权人或者特定债权人利益时,公司一般债权人利益也需要保护,但主要这是通过债权人撤销权制度以及诚实信用制度等来发挥作用的。因此,认为公司法第60条第3款具有实现“资本维持”的目的,是不正确的。
 
 
 从某种意义上,我们甚至可以说,公司的任何关系都可能直接或者间接影响到公司一般债权人的利益,在与特定相对人发生债务关系之后,公司的任何经营活动也都会影响到公司的特定债权人的利益。如果动辄以一般债权人保护作为理由,公司的经营自由将当然无存。这与公司制度的根本目的是背道而驰的。因此,不可以过分夸大公司对一般债权人的义务和责任。因此,公司原则上的经营行为自由是公司赖以生存的基本条件,就如同自然人的自由是自然人的第二生命一样,是一般私法和商法应当首先予以保护的基本价值。除非公司制度存在所必需,通常不可以对这种自由加以限制。这无论从大陆法系还是英美法系关于公司目的外行为或者越权行为的理论发展趋势上,都可以清楚看出这一点。
 
 
 可见,对外部限制而言,无论是从公司行为的自由角度,还是从公司财产利益的动态性角度以及债权人利益保护的必要性范围及其限制角度,都没有必要对本质上只涉及到公司内部利益关系的行为加以过分限制。
 
 
 公司内部行为限制,目的在于调整公司、股东、董事之间的利益关系,在于维护公司和股东的利益,防止在所有与经营分离体制下董事对公司和董事利益的侵害。它所要保护的主要是公司和股东的利益,特别是在内部控制中处于弱势的中小股东利益。也就是说,内部行为的调整,原则上不涉及对公司债权人利益的保护。正是这种对内部行为的限制,才是原公司法第60条第3款的立法目的之所在。
 
 
 但具体在公司对外担保或者投资方面的内部关系来说,大股东和弱小股东的利益冲突并不明显。因为担保或者投资的风险,对股东来说是按照出资比例表现出来的。除非大股东利用其表决权优势恶意谋取不法利益,否则对于一般的对外担保而言,股份越大,风险也越大。所要防止的,只是向某一股东担保时,该股东由于存在和其他股东之间的利益冲突,因此,在内部程序上,不得参与表决。新公司法第16条第3款正确地将在公司担保中受益的股东排除在表决权之外,无疑是正确的:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
 
 
 从担保行为本身来考察,限制担保行为的存在也不具有社会妥当性。首先,我们现阶段社会信用程度普遍较差,大量的交易需要担保行为的普遍存在。其次,法院的一些诉讼程序,如申请财产保全、解除查封、扣押等,本身就直接要求当事人提供担保。如果没有较为宽松的提供担保的社会条件,这些法律要求提供担保的诉讼制度就无法实现,就会阻碍诉讼程序的进行。其三,担保也是公司自身交易关系和信用的需要。公司为自身利益需要担保。所以,像原公司法规定中字面所显示的那样,如果没有任何限制,机械地理解成不得从事任何担保,否则担保无效的话,无疑将影响公司的正常经营,也不利于公司提高自己的信用。最后,从根本上来说,公司的经营行为自由要求有担保行为的存在。这是市场经济的必然要求。
 
 
 可见,在公司对外担保关系中,自由是原则,限制只能是例外。遵循自由原则就是“疏”,实行限制原则就是“堵”。正确处理好“疏”与“堵”的关系,是担保市场促进经济发展的基本保障。
 
 
 至此,我们可以再回到原公司法第60条第3款来具体分析。从该款的字面来看,“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”,这一规定中“董事、经理”的表述,正好可以表明限制的对象。但这只是字面含义。因为就“提供担保”而言,它涉及的是,这种行为究竟是什么性质的?是属于公司的目的行为,还是目的外行为?如果是后者,则又应属于哪一种目的外行为:是属于权利能力限制(营业目的限制),还是行为能力限制(代表权限制),抑或内部责任限制?从以上关于外部行为关系的分析,我们可以看出,这里的限制应当以内部关系为必要。提供担保行为本身既可能有符合公司目的的行为,也可能有超出目的的情形。前者显然不成问题。后者则公司的原则上的经营行为自由而受到一般能力禁止的阻止。也就是说,这里限制的,不是组织机关的代表权,而是“组织机关行动范围的义务或者职务执行时对公司应负的义务,董事如果违反该目的,就构成忠实义务的违反。”  [54]因此,无论条款的字面是直接使用“董事、经理”一词,还是使用“公司”一词(像新公司法那样),就规范目的而言,本质含义都应该是一样的。差别只是在于,直接使用“董事、经理”在表述上指向了行为人,而使用“公司”一词在注重了行为人所使用的行为的名义。准此以言,强调字面限制的是“董事、经理”还是“公司”的差别,没有特别意义。原公司法的“董事、经理”和新公司法的“公司”用法的变化,不反映限制行为的真正对象的不同。
 
 
 本案一审认为原公司法“禁止”的不仅是“董事”,也包括“董事会”,从而行为无效的理由,显然没有认识清楚行为人和行为名义人之间的形式上的关系及其实质。二审法院指出该款的“立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益”,原则上可资赞同。限制大股东损害中小股东的利益,属于内部关系所要调整内容的一个方面。这一目的界定,在本质上将对外担保行为限定在公司的内部行为限制的范围内,无疑是正确的。这种认识显然比一审法院更准确地把握了立法的目的。但如上所述,就公司对外担保关系来说,法律所需要调整的主要还不是大小股东之间的利益冲突,而是董事和公司利益(全体股东利益)、担保受益股东和其他股东之间的利益冲突问题。因此,二审判决对该款立法目的的结论,虽然在性质上是正确的,但在范围上显得有些狭窄。此外,二审法院在分析立法目的时顺带强调的“维护资本确定原则”,有欠妥当。首先,“维护资本确定原则”在表述上含义不明确。它是指“资本维持”还是指“资本确定”,抑或二者兼而有之?若是指前者,已如前述,资本维持原则不是本款的立法目的的,特别是像判决书所明确指出的那样,既然目的是为了“限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益”,自然就与资本维持原则无关。因为,资本维持原则目的在于保护公司的债权人利益。  [55]如果是指后者,则不符合“资本确定原则”的含义。因为,资本确定原则是指,在设立公司或者增加资本时,要在章程中确定资本额,并根据其总额认购股份和确定投资者(总额认购主义)。这是为了保障健全的设立及增资为目的的,并非对资本的本质加以要求。  [56]
 
 
 (三)与合同自由价值的比较
 
 
 按照前述“违反法律、行政法规行为合同效力的一般认定”中所阐述的判断方法,与合同自由价值的利益衡量是具体违反规范性格判断的基本要求之一。
 
 
 这里的合同,是指公司和他人,包括公司的股东,其他公司和个人,所订立的以公司为担保人的担保合同。
 
 
 这一担保合同关系,根据被担保人与公司或者其股东、董事利益关系的不同,可以分成四种模式:(1)公司(担保人)——与公司无利益关系的一般债权人(被担保人);(2)公司(担保人)——与公司有利益关系的债权人(被担保人);(3)公司(担保人)——与公司股东或董事有利益关系的债权人(被担保人);(4)公司(担保人)——公司股东本身(被担保人)。所谓利益关系,这里是指正常的交易关系背景下发生的担保关系。第一类本质上可以归入第三类,因此,与公司无利益关系时提供的担保,主要是基于执行公司事务的董事或者股东的意愿。
 
 
 从这些关系可以看出,担保主要有三大类关系,一是与公司有正常的利益关系的,一是与董事或者股东有利益关系的,三是为了董事或者股东本身的利益。但是,在所有这些类型中,利益关系只是表现在担保关系之下的潜在利益。就担保合同的主体来说,一方是提供担保的公司,另一方则是公司的担保合同相对人,是股东、董事等的债权人,而不是股东、董事等自身。这时的合同自由利益,实际上就是公司订立担保合同的自由利益和担保权人订立担保合同的自由利益。担保合同背后的潜在利益,在纯粹理论上,可能会对担保合同的效力发生影响,但是,由于原公司法第60条第3款的规范目的主要是保护公司股东和公司的利益,所以,作为担保合同一方当事人的潜在利益,在其自己参与合同订立的意思能够为对方合理理解、期待、和信赖的前提下,就不会予以考虑。此时,需要特别予以保护的,反倒是公司的合同相对人,即担保合同的担保权人。因此,对担保合同的自由价值判断实际上主要是对担保权人合同自由价值的判断。
 
 
 担保权人订立合同的自由主要表现为担保权人在与公司订立合同时的交易信赖保护。作为平等关系的合同关系的缔结的双方,任何一方都有权利期待,对方当事人具有充分的订立合同的权利。对因此而订立的合同的忠实与信赖,是法律应当保护的合同诚实信用关系。这一信赖下的自由只有受到欠缺“信赖”的限制,才是合理的。也就是说,对于担保权人来说,只有当担保权人对于公司一方具有自由订立担保合同不具有合理“信赖”的情况下,才有必要对公司在该合同订立中的自由缔约能力加以限制的必要。只有这时,公司的内部保护利益才可以超越担保权人的合同自由利益,而优先得到保护。这是考虑到对公司内部利益保护需要的一种平衡。
 
 
 因此,就一般情形,我们可以说,一方面,公司的经营自由在对外担保中所体现的合同自由利益,要比公司一般债权人的利益保护更为重要。另一方面,公司交易相对人对订立担保合同的交易信赖保护要优先于股东和公司利益的保护。
 
 
 (四)该规定的性质:强行法抑或任意法?
 
 
 强行法,即强制性规范的总称。通常,人们习惯仅仅从私人意思的法律规范的影响角度,即仅仅从是否可以对法律规范加以变更或者排除约定的角度,来理解强制规范或者强行法。这是从私法领域和纯粹从私法角度来认识问题的缘故。如果将包括公法上的规范在内的所有法律规范全部纳入考虑的范围,则我们可以说,强制规范或者强行法,与任意性规范或者任意法相对,是指直接规范人们的意思表示行为或者事实行为,不允许人们依自己的意思对其加以变更或者排除其适用,否则将受到法律制裁的法律规范。  [57]这里的重要区别在于,从纯粹私法领域来说,否定了可以根据个人的意思对法律规范加以排除或者变更,就意味着在私法后果上对当事人的效果意思给予了否定。然而,在私法以外的领域,对排除或变更的否定,并不必然意味着,并且通常都不意味着在私法后果上对当事人意思的否定,可能仅仅是对当事人违反行为给予某种公法上的制裁,而并不触及其行为的私法上的后果。私法后果的否定也是对当事人违反行为的一种制裁。与仅仅公法上的制裁效果合并,以上定义将二者不同的制裁后果加以抽象,从而概括出了可分可合的“法律制裁”特征。这种做法的好处在于,既对不同性质的规范(公法上的和私法上的)加以区分,又避免刻意划分二者之间的界限。因为,清晰地厘定二者之间的区别是非常困难的,也可以说是不具有操作性的。因此,本文既没有像日本法理论上那样,从“强行规定”区分出一个“取缔规定”来,  [58]也没有像一些德国学者那样,在概念上严格区分强制(性)规范(zwingende Norm)和禁止性法律(Verbotsgesetz)或者法律禁令(Gesetzesverbot)。  [59]
 
 
 这样,从上文关于公司对外担保(包括对本公司董事担保)的立法目的可以知道,由于禁止公司对外担保只是对公司内部行为的约束和行为限制规范,对外通常并不发生拘束力,除非交易相对人明知行为受到限制,这一限制在本质上只是对董事、经理行为的内部限制,因此,该限制性规范对外并不发生拘束力。也就是说,其对外不具有强制效力,不属于强制规范。如果考虑到对公司内部的约束关系,我们充其量也不过可以把它看做半强制规范(halbzwingende Norm)。  [60]
 
 
 从该款违反的结果上来看,一方面,该款并不涉及公法上的制裁后果。公法并未对违反行为规定制裁措施。所以,立法者是将此种情形作为纯粹的私法领域来对待的。因此,这里首先不存在公法上的强制。另一方面,它通常并不能逾越到内部关系当事人之外去发挥作用,限制的目的主要是保护公司和股东(有时则是其他部分股东)的利益,因此没有必要对违反行为一般性地宣告无效。利益受到损害的内部当事人的一方享有一般性的救济措施,即可以向内部行为人寻求一般的侵权保护。只有在外部担保合同当事人(担保权人)明知公司或者股东反对,仍然与同意提供担保的公司董事签订担保合同时,外部关系的保护才失去正当理由。担保权人和内部需要提供担保的债务人恶意串通情形也相同。这时,担保合同效力的否定理由,与其说是公司法第60条第3款的规定,不如说是合同法第52条第2项。在传统民法中则是违反善良风俗(比如德国法第138条第1款)。也正是在外部关系此时被击破的情形下,前文才将公司法第60条第3款的规定看作具有强制性的特征,从而使得完整意义上的该款带有半强制性特征。但由于外部关系的否定可以援引独立的其他法律依据,连这一有限的强制特征也是非常微弱的。
 
 
 对此,一审法院认为,原公司法第60条第3款为一般性的强制性规定,因此,当事人“所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款”,“因违反修订前公司法的强制性规定而无效”。二审法院也有条件地认为,该款规定属于“对公司董事、高管人员未经公司批准,擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定”,但“并非”属于“一概禁止公司为股东担保”的规定,其“对有限责任公司而言,符合公司章程,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,修订前公司法并未明确加以禁止。”可见,无论一审还是二审法院,对该条款法律性质的认识,在总体上都是有欠妥当的。一审的认识显然过于极端,将该款视为绝对的强制规范。二审区分情形的做法具有明显的合理性,但仍然将未符合经过公司批准等条件实施的担保,视为违反“禁止性规定”,则值得商榷。显然,二审法院没有看到批准等行为的内部约束性质、程序性性质以及外围性要求的性质,更没有能从本质上考虑对合同相对人的信赖保护及其与该规范处理上的关系。这也使得二审法院在阐述判决理由时,为了证明该担保合同既不属于其二分法中的一种情况,也不属于其中的另一种情形时,出现了矛盾。首先,二审法院采用分配举证责任的办法,否定了一审法院所认定的“公司的批准”手续不完备的事实,认为,光彩公司既然不能证明董事会批准程序存在瑕疵,即没有瑕疵。同时,二审法院又认为,“即使董事会决议有瑕疵,也属其公司内部行为,不能对公司的对外担保行为效力产生影响。”既然后者能够成为合法的理由,为什么还要煞费苦心地通过分配举证责任的方法、通过英美法上的所谓“禁反言”理论来证明董事会决议程序合法呢?这多少反映出二审在理由论证上缺乏足够的自信,而这种自信的缺乏是与对原公司法第60条第3款性质认识不够彻底相关的。
 
 
 (五)结 论
 
 
 本案关于公司对外提供的担保合同效力的认定,首先涉及对具体违反的法律规范即原公司法第60条第3款的适用。再对前者作出肯定适用的结论之后,才可能进一步适用合同法第52条第5项,以作为效力判断的规范。如果对具体违反的规范分析之后,得出的是否定的结论,即被具体“违反”的规范不具有强制规范性质,因此实际上不存在规范违反时,就没有必要再适用合同法第52条第5项。
 
 
 由于通过对原公司法第60条第3款规范目的的分析,我们得出了该款属于不会对私法上的效力后果产生影响的非强制规范,不存在“违反”问题,不需要进一步适用合同法的相关规定来进一步判断“违反”行为的效力。以不同于第60条第3款内容而订立的合同,原则上是直接有效的。因此,本案中,公司向其股东提供担保的合同是有效的。一审判决认定合同无效,属于适用法律不当。二审认定担保合同有效,在结论上是完全正确的,但是其在判决理由中对原公司法第60条第3款规范目的的分析结论尚不够全面。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 注释:[1] 本案例源自《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第7期,第22~27页。[2] 理论方面的研究主要有:王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,《法制与社会发展》,2002年第5期;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》,《法律适用》,2004年第3期。王轶:《民法典的规范配置》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2005年第3期;张谷:《略论合同行为的效力》,《中外法学》,2000年第2期;解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,《中外法学》2003年,第1期等。实践方面的努力主要表现为以最高人民法院为代表作出的相关司法解释、答复等,如1999年12月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(一)之第9条、最高人民法院法经[2000]27号函《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》等。关于这一问题在理论和司法实践中的研究和适用状况,参见,耿林:《强制规范与合同效力》,2006年清华大学博士学位论文,第6~13页。[3] 具体论证,请参见,耿林:上文,第五章和第六章的论述,第131~226页。[4] 苏号朋:《合同的订立与效力》,北京,中国法制出版社,1999年版,第284页。[5] 王轶:《民法典的规范配置》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2005年第3期,第276~282页。[6] 详细论述,请参见,耿林:《强制规范与合同效力》,2006年清华大学博士学位论文,第五章第5.1节。[7] 王轶教授似乎对此有不同看法。因为,从对合同法在用词上的批评态度看,他似乎对此持肯定态度。不过,他在批评的同时,并没有给出建设性的建议。本文认为,这实际上是带有浓厚的理想主义色彩的。参见,王轶:前引文。[8] 规范目的是规范理论的一个贡献。它可以在很多场合下运用。这里是运用在法解释中。此外,著名的适用还常常体现在侵权行为法上的违法的相对性和因果联系上。Vgl. Eike Schmidt, Normzweck und Zweckprogramm, FS Esser (1975); Sourlas, Adaequanztheorie und Normzwecklehre (1974); S. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, 194 ff.[9] Creifelds, Rechtswoertbuch, 12. Aufl. C. H. Beck, Muenchen 1994, S. 112.[10] Bernd Ruethers, Rechtstheorie, §22, Rn. 718, S. 403.[11] S. Ruethers, a.a.O.§4, Rn. 120, S. 73.[12] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 451.[13] Westphal, Thomas, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze, Berlin, 1985, S. 86 ff.[14] 立法理由书(Motive)、会议记录(Protokolle)和报告(Berichte)分别是德国民法典正式通过前的三次草案的立法理由说明。[15] Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, J. C. B. Mohr, Tuebingen 1959, 1. Bd. 1. Hb.,§27, S. 143, 144.[16] Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004,§4, Rn. 42 ff; Larenz, Methodenlehre, S. 328 ff; Bydlinski, a.a.O. S. 449 ff.[17] Larenz/Wolf, a.a.O. §4, Rn. 44, S. 84.[18] Larenz/Wolf, a.a.O. §4. Rn. 44. S. 84.[19] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 453, 454.[20] Bydlinski, a.a.O. S. 454.[21] Alexy, Robert/Dreier, Ralf, Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany, in: MacCormick, D. Neil/Summers, Robert S. (eds), Interpreting Statutes, A Comparative Study, Dartmouth, 1991, p. 88.[22] Larenz/Wolf, a.a.O.[23] Bydlinski教授就是把法解释的方法依次区分成词义解释、系统逻辑解释、历史解释、客观目的解释。其中系统逻辑解释相当于体系解释,而历史解释就是主观的目的解释。Vgl. Bydlinski, a.a.O. S. 437 bis 463.[24] Larenz/Wolf, AT des Buergerlichen Rechts, 2004, §4, Rn. 50, S. 85; Rn. 44, S. 84.[25]苏号朋:《合同的订立与效力》,北京,中国法制出版社,1999年版,第285页。[26] Ernst Metzger, Nichtigkeit und Wirksamkeit von Geschaeften der Schattenwirtschaft, Carl Heymenns Verlag, 1996, S. 46.[27] Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaefte, S. 14 ff.[28] 将民法通则§58和合同法§52规定的无效视为“效力规定”,显然混淆了§52(5)和具体强制规范之间的不同功能与适用关系。参见,武钦殿:《合同效力的研究与确认》,第119页。[29] Flume, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, Bd.Ⅱ, S. 341.[30] 苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§134的理论与实务操作看我国民法§71——》,《民法经济法论文集(一)》,台湾,三民书局,1988年版,第24页。[31] 关于目的限缩的解释方法,参见,梁慧星:《民法解释学》,北京,中国政法大学出版社,1995年版,第274页以下;杨仁寿:《法学方法论》,北京,中国政法大学出版社,1999年版,第127页以下;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京,中国政法大学出版社,2001年版,第397页以下;Bernd Ruethers, Rechtstheorie, S. 566.[32] 黄茂荣:同上书,第341页。德国学者Ruethers直接将这种漏洞称为目的漏洞(teleologische Luecken)。Vgl. Bernd Ruethers, Rechtstheorie, S. 547.[33] Kramer, Berner Kommentar Bd. Ⅵ 1, 2, Bern 1991, OR, Art. 19-20, Nr. 321 ff. m. w. N.; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 5. Auflage, Zuerich 1991, Nr. 684.[34] Westphal, Thomas, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit, S. 130 bis 132.[35] Westphal, a.a.O. S. 84.[36] Flume, a.a.O. §30, S. 547 ff.[37] Max Kaser, Roemisches Privatrecht, 4. Aufl. Muenchen 1965,§9,Ⅰ, S. 46, 47.[38] 联邦最高普通法院持这种观点的判例很多。比如,在非法用工方面的判例有:Urteil v. 19. 1. 1984 BGHZ 89, 369, 372 und Urteil v. 22. 9. 1983 BGHZ 88. 240. 242f; 在法律服务方面的判例有:Urteil vom 25. 6. 1962 BGHZ 37, 258; 在其他方面的判例有:Urteil vom 4. 4. 1966 BGHZ 45, 322, 326, Urteil v. 7. 5. 1974 NJW 1974, 1374, 1377 und Urteil v. 10. 7. 1991 BGHZ 115, 123, 125. 学术方面,在注释书关于民法典§134条中持同样观点的主要有:Palandt/Heinrichs, Rn. 7; Muenchener Kommentar/Mayer-Maly, Rn. 38; Soergel-Hefermehl, Rn. 4, 14; Erman/Brox, Rn. 11; Jauernig/Anm, 3 b; Staudinger/Dilcher, Rn. 3; usw.[39] [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2002年版,第483页。[40] 这个词在这里有“忽略”其原意的意味。因为Rechtsgefuehl本义应该是“正义感”。但德文Recht也有法律的意思。虽然具体的“法律(Gesetz)”一词没有像Recht那样的多义性,但那样用又觉得是在生造词。[41] Karl Larenz/M. Wolf, Allgemeiner Teil des buergerlichen Rechts, 9., neubearbeitete und erweiterte Auflage, C. H. Beck, 2004, §40, Rn. 5, S. 725.[42] Karl Larenz/M. Wolf, aaO., §40, Rn. 6ff., S. 725.[43] 详细论述,请参见,耿林:前引文,第5章第5.2.3节。[44] 以下简称“新公司法”。[45] (1)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。(2)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。(3)前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。[46] 施天涛:公司法的自由主义及其法律政策,环球法律评论,2005年第1期,第82页。[47] 方流芳:关于公司行为能力的几个法律问题,比较法研究,1994年第3、4期。第346~348页。[48] 柳经纬:董事会还是董事,山西大学学报(哲学社会科学版),2004年第5期,第69页。[49] 年亚:论公司对外担保若干问题,《法律科学》,2003年第6期,第70页。另参见,李建伟:论限制公司对外担保能力及其合理性,证券市场导报,2004年1月号,第42~47页。[50] 关于这方面的讨论,参见,王玉梅:论公司担保能力限制,现代法学,2004年第4期,第140~141页。[51] 方流芳:前引文,第347页。[52] 柳经纬:前引文,第68页。[53] 刘国强:评《公司法》第60条第3款中的公司担保行为,河南师范大学学报(哲学社会科学版),第32卷(2005)第5期,第126页。类似的观点,比如,年亚认为,其立法目的在于维护公司资本稳定,保护公司股东和债权人利益。参见,年亚:前引文,第69页。[54] 末永敏和:现代日本公司法,金洪玉译,人民法院出版社,2000年版,第10页。[55] 末永敏和:同上,第26页。[56] 末永敏和:同上,第27页。[57] 参见,耿林:前引文,第2.1节,第30页以下。[58] 参见,[日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》,东京,弘文堂,2000年版,第5版,增补版,第224页以下。[59] Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des buergerliches Rechts, 9., neubearbeitete und erweiterte Auflage, 2004, § 40 Ⅰ, Rn. 3 ff., S. 724; 专门的论述,参见,Olaf Deinert, Zwingendes Recht, Carl Heymanns Verlag KG, 2002.[60] Karl Larenz/Manfred Wolf, aaO. § 3, Rn. 104ff.
 
 
 
 
 
 出处:《判解研究》2007年第2期
 
 
  
 来源:中国民商法律网
 
 
 
 
 
 

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