无固定期限劳动合同的误读与勘正

作者:郭军 中华全国总工会民主管理部部长

   《劳动合同法》作为中国第一部劳动合同制度的专门法律,是一部极其重要的法律,确立了每一个劳动者个人与每一个用人单位之间建立劳动关系的法律制度。劳动合同是劳动关系的起点,也是劳动关系的终点。如何签订履行以及变更、终止、解除劳动合同是劳动合同制度建立和规范的十分重要的和具体的制度,这不仅仅是劳动关系的和谐稳定问题,也是和谐社会建设的重要保证。
   《劳动合同法》审议通过后,引起了一些争论,一些企业还采取了过激的、错误的甚至是违法的方式来应对。这归结起来无非是因为误导、误读、误判产生的问题。当前对《劳动合同法》有三大误解:一是认为这是限制企业经营自主权而偏向劳动者的不公平的法律;二是认为这是加大企业经营成本的反市场的法律;三是认为这是僵化劳动关系以终身制无固定期限为主的行政化的法律。相当多的企业甚至专家都把《劳动合同法》、把无固定期限的劳动合同、把劳动合同到期终止支付经济补偿金作为巨大的压力和负担来看待,这实在是过度的反应和误读。如果一定要说《劳动合同法》对企业有没有压力和负担,那么可以负责任地讲,对违法的企业一定会有,而且相当大,对依法经营的企业基本没有。
   这些误解集中反映在《劳动合同法》第14条关于劳动者在特定条件下有权要求用人单位必须签订无固定期限劳动合同,以及有固定期限的劳动合同到期终止要向劳动者支付经济补偿金的规定上。其实,《劳动合同法》包括上述两项规定在内的所有制度设计,都不是要限制企业经营自主权而偏向劳动者的,都不是要加大企业的正常合法经营成本的,都不是反对劳动关系市场化的,更不是像有些专家所说的是使劳动关系僵化、行政化,使劳动关系退回到计划经济的“终身制”。
   一、《劳动合同法》的相关规定是为了使劳动关系相对公平、平衡,而不是给企业制造困难。
   《劳动合同法》不是劳动基准法,不涉及增减工资、工时等问题,它仅仅是对劳动关系双方如何建立劳动关系,如何履行劳动合同的约定,以及按照什么样的程序、条件变更、解除、终止劳动合同等程序进行的规范。事实上,按照现行《劳动合同法》的规定,不但没有给企业增加经营成本,而是给予企业降低成本的最大可能,如可以在用工一个月内不签订劳动合同;在试用期内可以降低工资;可以采取灵活和地成本的非全日制、劳务派遣制用工;企业单方解除有严重过错职工的劳动合同的条件增加了两项,裁员的情况也放宽了;劳动合同终止有七种情况只有两种企业需要支付经济补偿金,劳动合同到期终止企业若不想支付经济补偿金也是可以做的到的,既与职工续签劳动合同就可以不支付,若续延到劳动者达到退休年限可以一分钱不付等等。如果一定要说《劳动合同法》加大了企业的成本,那么可以说是加大了违法企业的违法成本。如已经建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,一个月后不签书面劳动合同的应支付劳动者应得报酬二倍的工资;一年后不签的则劳动合同自动转为无固定期限的。所以,《劳动合同法》并没有对劳动者过度保护,没有加大企业的正常合法经营的成本,没有反对劳动关系的市场化,更没有使劳动关系退回到计划经济的“终身制”。
   《劳动合同法》是针对《劳动法》颁布实施后十余年来劳动合同制度实施中存在的五大问题,即“虚无化”——用人单位使用劳动者但是不与其签订劳动合同;“形式化”——劳动合同的内容照抄照搬法定最低劳动标准,不解决具体合理的劳动标准条件问题;“单边化”——用人单位单方面将不合理甚至是不合法的规章制度及劳动标准条件强加给劳动者,不进行民主协商;“短期化”——大量签订短期劳动合同,用新不用旧使用劳动者的黄金年龄段,劳动关系高度不稳定,劳动者没有职业安全感;“空心化”——以劳务派遣等方式间接使用劳动者,不承担用人单位的责任,致使劳动关系出现“有劳动的没关系,有关系的没劳动”。《劳动合同法》就是针对上述突出的问题的进行相应规范的,这样的规范非但没有限制用人单位的用人自由,事实上《劳动合同法》给予了企业几乎是无限的自主权利,企业用多少人、用谁,以什么方式用,用多长时间都是极端自由的。即使是按照《劳动合同法》第14条规定劳动者有要求签无固定期限劳动合同的权利,也是企业选择使用劳动者达到十年和连续签订了两次有固定期限劳动合同的结果。《劳动合同法》给企业提供了灵活建立劳动关系充分选择自由,包括以劳务派遣方式、非全日方式和个人承包方式用工,企业在劳动关系问题上仍然有着绝对的自主权,无论是招用劳动者、确定劳动合同形式、期限及劳动标准条件方面都是如此。这样的自由在任何市场经济国家都是难以找到的。
   的确,基于劳动关系“强资本、弱劳动”的不平衡特性,在具体的劳动关系中单个劳动者相对强大的用人单位总是处于弱势的地位,因此,《劳动合同法》秉承了《劳动法》保护劳动者的宗旨,在制度设计和条文中全面体现了这一精神。同时强化了用人单位实行民主管理的职责,明确规定:用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度或者重大事项时,应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,按照这一要求所有的企业都需要建立职工代表大会,否则其劳动规章制度是无效的。用人单位涉及职工切身利益的规章制度,特别是处分处罚职工的规章制度,单方制定并强加给另一方,其合理性和执行力是值得怀疑的。企业作为劳动和资本两大要素的组合的经济组织,不可以也不应当在涉及劳动者切身利益的重大问题上完全由资本利益一方单方做决定。凡涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项都经过职代会讨论,按照少数服从多数的原则通过是最积极、有效的建立劳动规章制度的方法。在有些问题上要与工会协商或者通过集体协商的方式进行协调处理。但这不意味着不保护企业的权利,实际上保护劳动者的合法权益某种意义上讲,就是保护用人单位的利益。同时,《劳动合同法》明确规定劳动关系的管理权基本属于用人单位,无论签订还是解除劳动合同基本如此。
   二、无固定期限劳动合同是为了适度引导企业建立长期稳定的劳动关系,不等于“终身制”。
   《劳动合同法》第14条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
   用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:
   (一)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;
   (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
   (三)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
   用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
   《劳动合同法》第14条关于劳动者有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同的规定,不等于“终身制”,却可使劳动关系和谐稳定。关于无固定期限的劳动合同普遍存在误解,认为《劳动合同法》第14条第二款规定在三种情况下劳动者有权要求用人单位签订无固定期限的劳动合同是给企业增加了巨大的负担和压力,似乎无固定期限的劳动合同将变成主流,劳动关系退回到了计划经济体制下的“终身制”。
   实际上,《劳动合同法》首先明确无固定期限的劳动合同是没有确定的终止时间,而不是没有终止时间。无固定期限的劳动合同不等于“终身制”,因为协商可以解除、劳动者死亡可以终止、企业灭失可以终止、附终止条件出现可以终止、劳动者达到享受养老保险待遇条件的终止等等;而劳动者有过错、丧失劳动能力、企业经营困难裁员用人单位都可以单方解除劳动合同。具体分析有以下几个方面可以说明:
   1、无固定期限的劳动合同并不等于“终身制”、“铁饭碗” 。终身制是指在计划经济时期,劳动者工一旦与公有制企业建立了劳动关系,实际上就等于进入了保险箱,企业(实际上是国家)就要对职工负责一辈子。如果企业破产了,那么企业首要的问题不是清算,而是要考虑安置职工到其他公有制企业工作,做不到这一点,企业破产是难以进行的,也正是因为如此,1986年出台的《企业破产法试行》本身就破产了。即使没有遇到破产问题,国营企业的职工达到退休年龄,企业依然要在其退休后要承担关心、照顾的责任,因此企业要成立退休办负责他们的政治、经济、文化生活等方面的事情,直到这些职工死亡企业还要负责殡葬和遗属的生活问题。随着计划经济被市场经济所取代,国营企业变国有企业,国有企业也要自主经营自负盈亏,随着劳动关系的市场化,公有制企业职工的这种“终身制”、“铁饭碗”早就被打破了、消失了。
   实际上,通过无固定期限劳动合同建立的劳动关系并不是“终身制”、“铁饭碗”意义上的劳动关系,它实际上是有明确的建立时间而没有明确的终止时间的,相对长期稳定的劳动关系。是有条件的终身雇用制度,前提就是劳动者在法定的就业年限范围内、有劳动能力,在建立后劳动者没有严重过错、没有丧失劳动能力、企业没有严重经营困难,这样的情况下无固定期限劳动合同可以保证劳动者与企业的劳动关系长期稳定,直至其退出劳动就业领域。
   2、无固定期限劳动合同并不是没有终止期的,只是没有明确确定的终止时间。根据《劳动合同法》第14条第一款十分明确的规定:“ 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” 显然,无固定期限的劳动合同首先是劳动关系双方协商的结果,其中约定无固定期限劳动合同定终止时间不做具体的规定,但是这不是说就没有终止时间。根据《劳动合同法》第44条的规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”显然,第(二)、第(三)、第(四)、第(五)、第(六)项规定的劳动合同终止情形都完全适用于无固定期限的劳动合同。第(六)项规定应当可以包括《劳动法》规定的约定终止条件出现终止的情形,而第(二)项规定最为关键,这主要适用于无固定期限的劳动合同,“劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的”表述,是劳动法律法规中首次使用的用语。以往,包括《劳动合同法》第十四条、第四十二条都依然使用的是:“距法定退休年龄”的表述方式。这表明今后社会保险在养老保险问题上,可能采取灵活的选择性退休,即工作达到一定年限以及社会保险费交纳达到一定额度,就可以退休了,不一定再像今天这样必须是男职工六十岁、女职工五十岁才可以也必须退休。这样的规定使得无固定期限的劳动合同的终止期不再是非常确定的男职工六十岁、女职工五十岁,而有可能是在比较年轻的时候就可以因已开始依法享受基本养老保险待遇而终止。显然,无固定期限劳动合同是有终止期的,只是与固定期限的劳动合同相比,相对不太确定,期限相对比较长。事实上,有固定期限的劳动合同以及以完成一定工作为期限的劳动合同,在理论上都可能是终身雇用的劳动合同,如果固定期限劳动合同的期限足够长,如三十岁的男职工签订的是三十年的劳动合同,或者五十八岁的男职工签订的是二年的劳动合同,或者固定期限劳动合同的期限为一百年,或者以完成一定工作为期限的劳动合同工作内容是劳动者在退休前不可能完成的,那么实际上这都是有条件的终身雇用制度,与无固定期限的劳动合同性质完全一致了。
   3、无固定期限劳动合同是可以依法变更和解除的,不是不论职工表现如何都要用到退休为止的“终身制”、“铁饭碗”。首先,依据《劳动合同法》第35条的规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。”这意味着只要是依法、公平、自愿、协商一致,无固定期限的劳动合同也可以变更为固定期限的劳动合同,或者是以完成一定工作为期限的劳动合同。相反,根据《劳动合同法》第45条规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”,而按照《劳动合同法》第42条第二项和第五项的规定,这样的职工都有权要求劳动合同继续履行,可能是需要延续到“劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的”时刻,因此,此时固定期限劳动合同也就变成了无固定期限劳动合同。
   同时,无固定期限的劳动合同也可以依法解除的。根据《劳动合同法》第36条的规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”;第37条的规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同”;第38条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)用人单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知用人单位”;第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的”;第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”;第41条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列劳动者:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员”。
   显然,只要符合法定条件企业和劳动者都是可以协商或者单方解除无固定期限劳动合同的,《劳动合同法》并没有对无固定期限的劳动合同做出特别限制性规定。所以,无固定期限的劳动合同并不等于无论职工表现如何都要终身使用的终身制。
   对于企业而言,在签订劳动合同后不想继续履行的在三种情况下可以单方解除劳动合同,即劳动者有严重过错、因客观原因劳动合同不能继续履行的、企业经营发生严重困难不得不裁员的,除此之外难以想象还有什么合理、合法的理由令企业可以将平等、自愿、协商一致前提下签订的劳动合同任意撕毁。
   4、任何一种全日制方式用工的劳动合同都是可以随时解除的,但是不是可以随意解除的。有人认为,国外的无固定期限的劳动合同与我国的《劳动法》、《劳动合同法》所规定的无固定期限的劳动合同不同,因为国外的无固定期限的劳动合同是可以随意解除的。这纯粹是一种误解,或者是无知,因为所谓可以随意解除劳动合同与法律意义上的可以任意解除完全是两个概念。企业的经营管理者的确可以随意宣布解除劳动合同,不仅仅是对无固定期限的劳动合同可以这样,对固定期限的劳动合同、以完成一定工作为期限的劳动合同都是可以这样做的。但是,这样做的结果有两种:一是依照法律规定企业有权单方面解除劳动合同的情况,如按照《劳动合同法》第39条的规定,劳动者有严重过错的,用人单位完全可以随时解除与劳动者签订的劳动合同,甚至不用提前通知,是名副其实的随时可以解除劳动合同,这也是受法律保护的。这一规定是不区分劳动合同的期限形式的。二是企业没有正当合法的理由单方面解除劳动合同的情况。这样做的结果可能有两个,一是劳动者忍气吞声自认倒霉,不去主张权利而接受了这样的事实,一般而言民不举官不纠,事情也就不了了之了;二是劳动者有法律意识,有依法主张权利的要求,那么无论是劳动监察部门、劳动仲裁机构还是司法审判机关都应当严格依法办事,企业没有正当合法的理由单方面解除劳动合同的情况应当也肯定得不到支持,根据《劳动合同法》第48条的规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”;第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”,即“按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”二倍的。结论是很明显的,包括无固定期限的劳动合同在内,任何一种劳动合同企业都可以随时宣布解除,但是这不等于被法律认可的最终结果,而要看是否有否定理由,或者劳动者是否主张权利,因此劳动合同不是可以随意解除的。
   三、规定用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同不是绝对的强制性规定,实际上是企业的选择结果。
   《劳动合同法》第14条的规定,目的是希望能够有一些职工在特定条件下可以签上无固定期限劳动合同,以解决目前劳动合同严重短期化的问题。目前劳动合同基本是一年一签,企业对劳动者是使用黄金年龄段,用新不用旧,所以“40、50”现象,即40岁的女性50岁的男性找工作十分困难的问题,这种现象已经向“30、40”、“20、30”方向发展。《劳动合同法》第14条的规定是在三种特定条件下劳动者才有权利要求企业必须签订或者续签劳动合同,而且要求签订无固定期限劳动合同的,用人单位必须与之签订或者续签为无固定期限的劳动合同。但是这一规定其实并没有真正从根本解决劳动合同短期化的问题,其致命的弱点在于,一切都是基于用人单位自愿或者失误的前提下才可能实现,《劳动合同法》第14条的规定不是对企业的强加义务,实际上是企业自己选择的结果,是选择性规定。首先,在签劳动合同的时候,企业可以任意选择有固定期限的、无固定期限的和以完成一定工作为期限的劳动合同,法律对此没有任何规范和限制;其次,企业选择有固定期限的也没有任何限制,一天一签劳动合同法律并不禁止。因此,若想规避这一规定是非常容易和简单的,一是企业只签订以完成一定工作为期限的劳动合同时是不存在签订无固定期限劳动合同压力的;二是企业仅以非全日制方式用工是不存在签订无固定期限劳动合同压力的;三是企业签订有固定期限的劳动合同,但是最多只签订九年零十一个月,坚决不与劳动者签订满十年的有固定期限的劳动合同,同时签订有固定期限劳动合同绝对不连续签订两次,那么《劳动合同法》第14条的规定是绝对不会发生效力的,企业也是不存在签订无固定期限劳动合同压力的。这实际上是《劳动合同法》立法上一大缺憾。只有企业自愿,或者不小心与劳动者签订的劳动合同签满或者履行满了十年,或者连续签订有固定期限劳动合同连续签订了两次,或者用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,被视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,劳动者才可能很偶然地拥有要求企业必须签订无固定期限劳动合同的机会。
   四、劳动合同终止不是都必须要支付经济补偿金,支付经济补偿金的目的是引导企业建立长期稳定的劳动关系。
   按照《劳动合同法》的规定,用人单位在单方解除劳动合同时必须向劳动者支付经济补偿金,《劳动法》与《劳动合同法》的规定是完全一致的。而与《劳动法》不同的是,在一定条件下劳动合同终止时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定是《劳动合同法》新的变化,也是企业认为增加的雇用成本的理由。的确《劳动合同法》第46条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”。其中第(五)、第(六)项规定属于劳动合同终止要向劳动者支付经济补偿金的情况。
   以何种方式签订劳动合同、期限多长,用人单位的自由度仍然相当大,按照《劳动合同法》第46条的规定,如果用人单位与劳动者签订的是以完成一定工作为期限的劳动合同,在工作完成或者工作结束时,劳动合同终止,此时用人单位是不需要向劳动者支付经济补偿金的;如果用人单位与劳动者签订的是无固定期限的劳动合同,劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的,此时用人单位也是不需要向劳动者支付经济补偿金的。只有在用人单位与劳动者签订的有固定期限的劳动合同到期时,或者是用人单位灭失时,才在劳动合同终止时,用人单位要向劳动者支付经济补偿金。
   劳动合同终止实际包括七种情况:一是劳动合同期满的;二是劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的;三是以完成一定工作为期限的劳动合同,工作完成;四是劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;五是用人单位被依法宣告破产的,以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;六是非全日制用工劳动关系双方任何一方宣布终止的;七是劳动合同中约定的终止条件出现的。只有劳动合同到期终止和用人单位灭失两种情况下,用人单位是依法要向劳动者支付经济补偿金的。而用人单位被依法宣告破产的,以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,即用人单位灭失时,对用人单位已经没有成本可言了,其本身已经不存在了。只有固定期限劳动合同到期终止时,用人单位要向劳动者支付经济补偿金,此时,用人单位如果依然不希望支付经济补偿金则是完全可以做的到的,根据《劳动合同法》第46条第五项的规定,即要求与劳动者续签,如果劳动合同内容不变或者劳动条件还有所提高劳动者不同意续签的,用人单位可以不续签也不必支付经济补偿金,反之如果劳动合同内容发生了变化且劳动条件有所降低,劳动者不同意续签的,用人单位必须支付经济补偿金。用人单位与劳动者签订或者续签劳动合同直至其达到享受养老保险待遇条件时,也可以不支付经济补偿金。因此,《劳动合同法》并没有在经济补偿金问题上给用人单位增加更多的负担,对于守法企业来说,是能从这项规定里获得长期利益的。
   五、无固定期限的劳动合同并不是社会主义国家才有的制度,更不是计划经济的特有制度。
   无固定期限的劳动合同在西方发达市场经济国家是普遍实行的一种劳动合同制度,这恰恰成为保证这些国家劳动关系的基本稳定的重要制度,其失业率虽然高,但是老职工、女职工失业问题并不突出的奥秘也恰恰在此。以性别、年龄等因素为理由解除劳动合同,在这些国家属于性质严重的歧视性解雇,是违反法律的,也是属于侵犯人权的行为,为此企业将付出与解雇不成比例的沉重代价。在日本终身雇用是建立劳动关系的主流的用工方式,在发达市场经济国家的航班上,空乘似乎不属于我们通常概念中的年轻漂亮的女性,即“空姐”。近期美国某航空公司68岁的女性空乘退休,在我们看来应该属于奇闻,其实是一种正常现象。因为这样做既是法律和制度约束的结果,也是有利于企业培养员工对企业的归属感和忠诚度的自觉选择,这也是企业能够长远和可持续发展的基本源泉。
   六、无固定期限的劳动合同并不是什么洪水猛兽,企业无须刻意规避,而应当充分发挥其积极作用。
   作为企业如果不希望与职工建立长期稳定的劳动关系,是企业自主选择的权利。企业刻意规避法律,只与职工签订九年劳动合同,只签订一次固定期限的,坚决不与劳动者签订满十年的有固定期限的劳动合同,或者签订有固定期限劳动合同绝对不连续签订两次,这样做的确劳动者就不可能有权利按照《劳动合同法》第14条的规定要求企业必须与其签订无固定期限的劳动合同。虽然企业这样做并不违法,但是也并不可取。企业规避《劳动合同法》本身不等于违反法律,如果认为这是不妥当的,不合理的,那么我们只有两个选择,一是修改《劳动合同法》让企业失去这样选择的可能;二是说服企业,不采取这样刻薄的做法。如果将希望寄托于立法解释、执法部门的实施意见或者司法部门的司法解释是难以从根本上解决这一问题的。最多可以减少因为对《劳动合同法》误读带来的误判。
   刻意规避签订无固定期限劳动合同并不一定对企业有利。首先,固定期限的劳动合同到期必须支付给劳动者经济补偿金,而无固定期限的劳动合同如果劳动者达到法定享受养老保险待遇条件的,企业无需支付经济补偿金;其次,无固定期限的劳动合同有助于稳定企业的劳动关系,特别是对企业发展十分重要的核心员工能够招的来、留的住;再次,有助于培养员工对企业的归属感、忠诚度,能够比较顺利的形成利益共同体的认识。这样带来的效益远远大于劳动合同短期化所能够带来的好处。 相反,用人单位刻意使劳动合同短期化,劳动者也将短期化对待劳动关系,不会关注企业的长远利益和发展,这将难以培养员工的忠诚度,劳动关系长期不稳定对用人单位的发展和员工积极性的调动和保护绝非好事情。
   《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合的规定之所以引发了如此强烈的反应,一方面有误导、误读、误判的原因,但是无须讳言,的确也有许多立法技术层面的问题带来的困扰亟待解决,诸如《劳动合同法》实施前连续工作满十年的是否属于有效日期,即2008年1月1日前的连续工作年限是否视为连续工作年限,这到的确是《劳动合同法》留下的悬念,也正是因为如此才导致一些企业这样斤斤计较,甚至不惜牺牲企业的经济利益也要让职工工作年限“归零”。笔者认为,结合《劳动合同法》第14条第二款第二项的规定,2008年1月1日前的连续工作的年限应当视为连续工作年限。关于如何确定连续签订两次固定期限劳动合同的起点问题,《劳动合同法》第96条:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”的规定是比较明确的,但是,如何确定连续签订两次固定期限劳动合同的“连续”,依然不清晰,这都期待着立法机关进行立法解释和有关行政部门制订实施意见。
   《劳动合同法》对于构建和谐稳定的劳动关系是十分重要的,但是《劳动合同法》在解决虚无化、形式化、单边化、短期化、空心化的问题上发挥作用,还有待于劳动关系双方的法律意识的提高,劳动监察、群众监督和舆论监督的强化,劳动执法能力的提高和力度的加强,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠,依法构建和谐稳定、科学高效、利益共享的劳动关系。要求所有的企业都是守法的楷模都有很高的道德标准的想法本身就是不现实的,趋利是企业的本能,法律对劳动关系的调控也是首先规定法定最低标准,然后准许劳动关系双方契约自由而进行的。因此,企业不违法是底线,在法定最低标准基础上如何去做就属于企业职工之间的事情,这已经涉及的是企业的经营理念、企业文化和社会责任范畴的问题了。希望所有的企业都能够正确地解读《劳动合同法》,以积极的心态贯彻执行《劳动合同法》,为劳动关系的和谐稳定,实现劳动关系的双赢而努力。
   面对已经正式实施的《劳动合同法》和近期企业的异常表现,真正值得担心的是企业和企业经营者的心态、管理理念和企业文化问题。对《劳动合同法》如临大敌,无非是原来没有受法律约束的习惯,无非是希望企业的经营成本“归零”,无非是想要绝对的自主用工决定权。这是对什么是企业、企业是谁的、应该怎么经营企业有着严重的认识、认知错误造成的。没有规矩不成方圆,“强资本弱劳动”条件下,没有法律的保护无异于是任由食肉动物对食草动物任意宰割,或者是期待着劳资的血腥冲突。零成本对投资者的确是个理想,但是投资者当然也明白没有免费的午餐,问题是低工资真的是应该的吗,面对可以高达上千万的年薪,我们的投资者、经营者好意思讲工资成本过高吗。绝对的决定权的确很惬意,想用就用不想用就可以抛弃,问题是劳动者是劳动力的所有者,首先是人,任意抛弃他可能就是抛弃了他的生存机会、家庭的希望。这样做不仅仅不符合以人为本的精神,其实也不符合企业的经济利益。企业就是一条船,投资者、经营者、劳动者都是在一条船上的利益共同体。资本、经营、技术、劳动四大要素不可或缺,只有投资没有劳动者的加盟企业无法运营更不可能有效益,劳动者到企业工作,首先是劳动者以自己的劳动力这个商品进行交换,因此企业必须支付工资;其次,劳动者是拿自己的劳动力这个商品的价值进行投资,与以货币或者财产投资的投资人一样都是企业的投资者,因此其有权对涉及自己切身利益的劳动权益问题共同协商确定;最后,劳动者拥有的劳动力还是个可以充分开发的资源,企业发展的依托。企业是个社会化的生产经营性质的经济组织,是由资本与劳动两大要素构成的,离开哪一方企业都难以成立更不要谈发展。经营者、劳动者应当相互尊重、相互支持、相互合作,努力实现劳资两利、共谋发展才是应对《劳动合同法》的最佳之道,谋求劳动关系合法、合理基础上的和谐稳定才是企业的长远发展之道。这样的追求和目标不是《劳动合同法》,更不是实施办法能够解决的,这完全要看投资者、经营者的智慧和眼界,也要靠劳动者主张和维护自身合法权利的自觉与能力的提高,还要靠政府的主导和舆论的引导,通过全社会的努力来实现。希望所有的企业都能够全面、正确地解读《劳动合同法》,以积极的心态贯彻执行《劳动合同法》,为劳动关系的和谐稳定,实现劳动关系的双赢而努力。
   


来源:中国民商法律网


 

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