《劳动合同法》对劳资双方订立劳动合同的法律思考

 作者:王玉玺

【内容提要】随着社会主义市场经济的发展,劳动者在实际生活和工作中,其正当劳动权益屡被侵犯和侵害,得不到维护或者虽有维护,却要付出较高的成本,与劳动者维护权益的初衷相悖;或赢得了道义的胜利,却不一定赢得了经济的实惠。与其落得如此结果,到不如从根本上找些途径来试图减少这种情况的发生。在论述中本人从新《劳动合同法》实施后现状的分析着手,剖析实际中企业的态度与劳动者的维权观念,层层递进,谈到了一些看法和实际的问题。

  【关键词】劳动合同 劳动合同的订立 劳动合同效力

 

  在建立和完善社会主义市场经济体制的今天,劳动制度的改善必须与经济体制改革同步进行,市场经济条件下劳动制度运行的基础就是建立劳动合同制。与物质财富的创造和精神财富的创造不同的是,法学所探求的是第三种文明的建设——制度文明建设,即建立一个文明的法律体系。这种文明是介于物质文明和精神文明之上的一种文明,其基本标准包括三个要素:作为法律制度基础的公平和正义;法律制度运行的有效性和成本节省;法律制度表现形式的规范性和科学性。[1]劳动合同制度就是这种制度文明建设的一个重要组成部分。

  劳动合同,这个对于每一位劳动者与每一位企业家来说熟的不能在熟的字眼,在现如今的市场经济体制下,似乎越来越突显出了它的人性化。但随着经济发展与劳动力需求呈折线的比例角度来看,在这个看似等值的供求关系背后,还是有一些值得探讨的问题的。针对这一点本人分别从劳动者和用人单位的角度出发,结合法律条文及司法解释做了大量的调查,基本上有如下内容。


    一、《劳动合同法》的出台对企业与劳动者的现实影响

  历经两年起草四次审议的《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施以来,起到的作用是非一般的。可以说新法的出台,使经济社会中企业与劳动者的关系更加的完善。但从利益与成本的方面来看,不少企业对《劳动合同法》的内容做出了片面的评论,如《劳动合同法》规定“……保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”、“用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财务”、“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”等规定,对外宣称,新法的实施更多的保护了劳动者而冷落了用人单位。究其原因,之所以企业会有如此的反映,社会各界也都给出了不同的见解和评论。综合来看,也许是这些企业对新法的研究学习还不透彻,还未彻底的掌握《劳动合同法》的精髓;也或许是新法的实施,更加的“限制”了企业肆虐压榨劳动者的权利,使其可提升的利润空间减小了;也或许他们只站在了企业的角度考虑问题,而没有从劳动者及经济的大局全盘出发。

  《劳动合同法》与《劳动法》相比,新法在劳动合同管理规范上做出了一系列调整。重大调整涉及集体合同效力规定、劳务派遣、经济性补偿等。然而,面对新法的调整,企业在与劳动者订立劳动合同时,管理上应做哪些改善,采取哪些措施来减少新法带来的各种风险及纠纷?新法的实施,企业应如何过度与应用?这种种问题已成为众多企业经营者、人力资源工作者和各级劳动与社会保障部门关注的重点。

  而作为劳动者,在与企业签定用工合同时,又该如何应对企业在面对新法下采取的一些规避风险及责任的措施呢?这无疑不得不使劳动者在签定合同前也应该静下来学习一下《劳动合同法》,懂得运用法律的武器维护自身的合法权益。否则,在劳动者进入企业后,就会因为企业不为劳动者缴纳社会保险金、不与劳动者签定劳动合同、违法超时加班、随意解除劳动合同、不支付或不按规定支付经济补偿金等问题的出现而不知所措,这必将成为下一步劳动者起诉的重点。


    二、《劳动合同法》对企业的利益保障

  《劳动合同法》的实施,作为企业应该如何处理好企业与员工的关系呢?我们认为构件和谐的劳动关系,是企业生存与发展的重要基础和必要手段。所以,各企业就会找律师,听讲座来研究《劳动合同法》,看看企业能否设计、实施对应方案来规避法律,降低成本,亦或寻求对企业更有利的方面,在与劳动者订立合同时加以规范。

  这一举措,并非使企业一无所获,首先,企业认为《劳动合同法》疏忽了企业的利益,商业机密保护规范不具体,使企业在与劳动者订立劳动合同时无从下手,工资与基本工资的约定怎样才算合理上犯难;其次,企业觉得《劳动合同法》的实施,增加了企业的成本。对这一点,企业会想办法来降低成本;最后,企业觉得《劳动合同法》对企业的发展不利,使企业无法随意的解除合同,保留住企业的核心员工。

  (一)企业对《劳动合同法》担忧的具体体现

  将《劳动合同法》与《劳动法》对比来看,企业的研究学习所取得的结论,也并非是无中生有的,我们可以从以下几方面做一个对比来分析一下:

  1、书面劳动合同的签定

  《劳动合同法》第10条规定,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”这一规定重申了《劳动法》的规定,即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。更为重要的是,《劳动合同法》还规定,用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同,没有法律规定的可以解除劳动合同的情形,用人单位无法辞退劳动者,否则,违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

  由此可见,新法实施后用人单位不签订书面劳动合同的,将面临更大的法律风险。

  2、劳动合同中违约金不能再任意设定

  劳动合同中能否为劳动者设定违约金条款,是一个比较有争议的话题。《劳动法》对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭,有的可以约定违约金,有的是限制违约金,《劳动合同法》的出台使这一问题走向了统一。《劳动合同法》规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金:一是在培训服务期约定中约定违约金;二是在竞业限制约定中约定违约金。

  由此可见,新法实施后,除以上两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

  3、短期固定期限的合同在新法中对企业尤为不利

  在以往的实践中,用人单位用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是,先前的法律规定劳动合同到期终止的,企业不需要支付经济补偿金,因此,一年一签劳动合同,可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是,这一做法在新法实施后将不再好使。

  首先,《劳动合同法》第46条规定,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着,劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金。因此,一年一签劳动合同的优势不在明显。

  其次,《劳动合同法》第14条规定,连续续签两次固定期限的劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同,那么两年后,企业只有两种选择,要么选择不续签合同,支付经济补偿金后,与劳动者分道扬镳;要么选择续签劳动合同;选择分道扬镳,可能会使自己培养的员工流失,等于为他人做嫁衣;选择续签,可能面临签订无固定期限劳动合同的风险。

  由此可见,选择一年一签劳动合同,对企业来说是极不利的。

  4、试用期合同即属于劳动合同

  试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是,用人单位滥用试用期的现象比较严重。如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等,《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定:

  (1)用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

  (2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时,不论是否变更岗位都不得在约定试用期。

  (3)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

  (4)违法试用要支付赔偿金。《劳动合同法》规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外,还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

  因此,新法实施后,试用期也不再是廉价期,用人单位在试用期的行为将受到更多的制约。

  综上所看,这种种的“不利因素”堆积在一起,确实给企业带来了不小的震撼,尤其对那些本着投机倒把、钻空子心态的企业,就会更加的盲目,势必会造成认识上的误区。

  (二)《劳动合同法》对企业的长期保障

  问题的出现就必然会有补救的办法,在这里企业应该通观大局,放眼望去,企业面对新法实施后而产生的慌乱心里,应该尽早的定下来了。着实的想一下,既然我们经营了企业,赶在了商海中弄潮,这本身就具有了风险的存在。与其担惊受怕的寻求规避法律的风险,降低成本,到不如从企业的本身出发,做一个规范性的纲领,寻找更多商机来的实际。古话说的好,万丈高楼平地起嘛!基础是最重要的,空中楼阁的幻想只不过是梦中的邂逅罢了。《劳动合同法》的制定是在《劳动法》的原有内容和效力上的衔接,其遵从了法律制定过程中的连续性。也就是说《劳动合同法》中针对劳动合同的订立,对企业是有一个长期的保障的。这就需要企业在经营过程中要认真结合《劳动合同法》的保障,开发出企业的独创的适应之道——用人之道,即选人、用人、育人、留人。

  1、选人。经营企业中要选对人才能作对事。这时企业所不可忽视的就是在劳动合同中的“试用期”的规定。面对新法中试用期期限的规定,结合企业的用人规划,在合同中有一个具体的试用期的约定,以免误用试用期,从而达到真正意义上的节约成本;

  2、用人。选人之后就看企业怎样来进行员工管理了,这是与企业的未来息息相关的。在用人中需要注意的就是要让员工得到他想要的----即让员工对企业感到满意,只有员工对企业满意他才会去创造令企业满意的业绩。当然,这也是预防员工跳槽的举措;

  3、育人。育人是企业付出较大回报也较大的环节,这就需要企业不但要作好内训,还要不时的向外投资学习新的企业培训观念,为企业培养核心人员做铺垫;

  4、留人。顾名思义就是留住企业的核心人员,在这里要考虑的是在合同中要明确好“不能胜任工作”的一个标准,为员工在未成为企业核心人员之前有一个努力的方向。

  成与败,兴与衰,对照来看劳动合同法与劳动法相比,细化了很多规定,但并没有过多的增加企业的负担。企业越想规避法律、降低成本,设计、实施应对方案的成本就越高,风险也就越大,员工对企业的印象也会大打折扣。相反,老老实实执行劳动合同法,并不会大大增加成本,反而给员工和社会一个遵纪守法的形象。


    三、《劳动合同法》对劳动者的利益维护

  劳动者与用人单位确立劳动关系应当订立劳动合同,但在现实生活中,也有一些用人单位在与劳动者签定劳动合同时,往往利用处于弱势地位的劳动者对法律的无知设置陷阱,让利益的天平倾向了自己。此时,劳动者为了维护自己的利益,就需要来了解一下这其中的知识了。

  (一)《劳动合同法》对劳动者利益维护的体现

  1、平等性的维护

  用人单位与劳动者订立劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。实践中,许多用人单位在招聘工作人员时,多采用事先备好的格式合同,如果岗位竞争激烈,应聘者往往只能作出“是”与“不是”的回答,根本得不到平等协商的机会,甚至连合同内容也不甚明了。《劳动合同法》第26条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”显然,在不平等基础上所签定的劳动合同都是无效的,劳动者可以提出主张维护自身的合法权益。这无疑是劳动关系中的一突出表现。

  对此《劳动合同法》解决劳动关系的突出问题,是具有很强的针对性的。大概有三个方面:第一,针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的违法行为,创设了工资翻倍、视为已订立无固定期限劳动合同和同工同酬的惩罚性与约束性措施。第二,针对劳动合同短期化的社会现象,以调整连续用工满十年时用人有权决定不续签的权利、创设连续两次签订无固定期限劳动合同期满时劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同、创设终止劳动合同用人单位应当支付经济补偿等组合性法律规定措施,引导并推动劳动合同由短期化变长期化。第三,针对以劳务派遣用工方式实现就业的劳动者权益保障程度低的矛盾,从确立同工同酬原则和建立工资增长机制两方面入手增强对被派遣劳动者的保障力度。

  2、约束性条款的否定

  由于大多数人都认为劳动合同是用人单位一方说了算,所以不少用人单位在制定格式合同时,经常会伴随出现这样的条款,如“几年内求职者不可以跳槽到同行业的公司工作”、“女工工作期间不能怀孕”、“节假日加班不得要求双倍工资”,甚至“求职者一切行动都得听从用人单位安排”等侵害劳动者权利的内容。还有很多用人单位动辄在劳动合同中劳动者约定高额违约金,以此“圈”住劳动者,而不是通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是,就劳动合同期限的履行约定违约金。因此,《劳动合同法》规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金”。违反本条规定,用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任,约定无效。

  从保护劳动者权益的角度看:在劳动合同及其专项协议书签订时,用人单位与劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征,用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理,在合同中加入不平等的条款,劳动者迫于生计不得已接受,其意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。这根本就不符合个别劳动关系的本质和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨,因而不具有合法性,最起码合法性不足。从而严重地侵害了劳动者的权益,根据《劳动合同法》的规定,此类条款都是无效条款。

  不难看出,对合同中的约束条款,劳动者大可视而不见,不予理睬。

  (二)无固定期限合同并非“铁饭碗”

  劳动合同法规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。新《劳动合同法》实施后,由于不少企业误以为无固期限合同就是所谓的“铁饭碗”,出于对“铁饭碗”的惧怕,而采取“固定岗转成劳务派遣岗”、“恶意将员工工龄清零”等方法规避无固定期限合同。之所以企业会有如此举动,正是企业想在用人过程中,降低成本的一个步骤。所以,在这一点上希望劳动者不要为了那无固定期限合同背后所隐藏的一系列的经济补偿费用,也误以为只要与企业签定了无固定期限的合同就等于拿到了所谓的“铁饭碗”。

  优胜劣汰是社会发展的客观规律,企业有企业的竞争,个人有个人的竞争。新法的实施,无非是想让经济市场中的竞争更加的透明化,层次化。而非让企业来规避责任,让个人来寻求利益。所以无论是企业还是个人,老老实实的执行劳动合同法,都会给社会发展驻入一份新的活力的。

  【作者】北安市法院。

本文来源:中国法律信息网


 

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